martes, 20 de mayo de 2014

La CNU y su actividad delictiva: ¿crímenes o delitos de lesa humanidad?

“actuó como si supiera la verdad: que la democracia que  estaba contribuyendo a  construir era en lo esencial idéntica a la que cuarenta años atrás  había contribuido a destruir” (Javier Cercas, Anatomía de un Instante, Mondadori, 2009, pág. 110)

La Concentración Nacional Universitaria fue un grupo extremista de choque que actuó como tal en Mar del Plata desde principios de los años 70. Sus víctimas eran personas sindicadas como enemigos políticos, estudiantes, representantes gremiales de posiciones disidentes y, en general, quienes eran significados como opositores aunque carecieran de partidismo alguno.
Varios de sus miembros pasaron luego a integrar el servicio de inteligencia del ejército durante la dictadura militar donde prosiguieron su actuación.
La Cámara Federal de Mar del Plata ha encuadrado su actividad como asociación ilícita y homicidios agravados y considerado los crímenes cometidos por el grupo en la etapa objeto de investigación –del 20 de febrero de 1975 al 13 de marzo de 1976- como delitos de lesa humanidad y genocidio.
Ello –más allá de la imposibilidad de acceso al expediente judicial en su totalidad y a partir de algunas de sus resoluciones- abre en sí mismo una gama de interrogantes, entre otros: ¿pueden los delitos de una agrupación de choque ser considerados de lesa humanidad? ¿Pueden ser considerados genocidio? ¿Es su alcance sistemático o generalizado? ¿Cuáles son los las implicancias de estos términos? ¿Tenía el control de una parte del territorio? ¿Cómo afecta este encuadre legal el análisis de los hechos? ¿Lesiona ello las garantías del debido proceso penal y en ese caso en qué grado? ¿Ante el rol que hasta hace poco tiempo desempeñaban algunos de sus ex miembros, existe la posibilidad objetiva de establecer la verdad del pasado o se trata de institucionalizar  un nuevo discurso explicativo de la historia a través del cual sea posible desplegar una nueva estructura de poder y hacerlo como si tal poder fuese neutral? ¿Qué estándares deberíamos observar en el análisis del pasado?
Abordaremos sucintamente algunos aspectos de los puntos más relevantes.

I. Hechos de un sistema de represión ilegal
            La CNU surgió hacia 1968. Sus miembros fueron peronistas de derecha, admiradores del fascismo y el nazismo, con una concepción racista, violenta y hegemónica.
            Por razones de parentesco político con dos de ellos pude conocer a casi todo el grupo cuando tenía entre 16 y 20 años, época en que se produjeron los hechos que serán enumerados y que forman parte de la actividad ilegal llevada a cabo.[1]
  
            I. I El primer hecho público de la CNU fue el asesinato de la estudiante de arquitectura Silvia Filler, (de 18 años de edad) en una asamblea estudiantil, el 6 de diciembre de 1971. La causa penal tramitó en el juzgado entonces a cargo del Dr. Hermenegildo Martijena.[2]
Varios de los integrantes de la agrupación permanecieron encarcelados en aquel proceso (en el cual les fue dictado auto de prisión preventiva), para ser luego puestos en libertad por la amnistía dispuesta por Héctor Cámpora el 25 de mayo de 1973.
           
I. II El siguiente hecho fue el ataque a militantes del peronismo de izquierda en Ezeiza, en oportunidad del regreso de su líder, el 20 de junio de 1973.
           
En 1974 distintos miembros de la C.N.U. fueron siendo incorporados a la entonces Universidad Provincial y a la Fiscalía Federal y mantuvieron vínculos con el sector sindical ortodoxo. Dos cuestiones marcaron esta etapa: el proceso de nacionalización de la Universidad Provincial y la incorporación de la Católica -única universidad privada gratuita-[3], donde era dictada la carrera de abogacía, que consolidó el poder del sector de la derecha peronista, y el seguimiento y la represión sobre distintos sectores: la gremial de abogados, sector progresista en la defensa de los trabajadores, y los docentes y alumnos a quienes se sindicaba –bastante aleatoriamente- como enemigos políticos y eran amenazados, secuestrados o asesinados.
           
Los que constituyen el objeto de investigación de la causa son:
            I. III El 20 de febrero de 1975 fue encontrado el cadáver de René Armando Izús, con al menos 20 impactos de bala -11,25 y 9 mm- y de escopeta -12 mm- que pertenecía a la “resistencia peronista” y al Sindicato Unido Petroleros del Estado.

           En el escenario de un proceso violento que transcurrió en el ámbito de la Universidad Católica y Provincial, y en el sindical, se produjo el asesinato del jefe de la C.N.U., el abogado Ernesto Piantoni el 20 de febrero de 1975. Si bien hay una tesis que lo atribuye a una represalia sindical, rápidamente los miembros de la  C.N.U. proclamaron que llevarían a cabo una venganza (la noche del cinco por uno) sobre distintos militantes políticos que sufrieron las represalias, así como sus familiares.
           
I. IV De este modo, durante la madrugada del 21 de febrero de 1975, el grupo de choque, reforzado con integrantes del de La Plata, habría secuestrado y asesinado a Enrique Elizagaray; Guillermo Enrique Videla; Jorge Enrique Videla; Jorge Lisandro Videla (de 16 años de edad) y Bernardo Goldemberg.[4]
            Enrique Elizagaray, sobrino de Jorge Enrique Videla, se había refugiado en su domicilio ante el temor a la represalia. Fue ultimado cuando intentaba huir por los techos vecinos. Jorge Enrique Videla era un militar retirado. Su cuerpo y el de sus hijos fueron hallados en un barrio apartado. Jorge Lisandro presentaba 57 lesiones de arma de fuego; Jorge Enrique 33; Guillermo Enrique  27 y Enrique Elizagaray 23. Bernardo Goldemberg fue secuestrado de su domicilio y asesinado del mismo modo.   
           
I. V El 24 de abril de 1975 fue asesinado el contador Norberto Daniel Gasparri, junto con Jorge Alberto Stoppani, que lo acompañaba.
           
I. VI El 9 de mayo de 1975 fue secuestrada por miembros de la CNU María del Carmen (Coca) Maggi, decana de la Facultad de Humanidades de la Universidad Católica, quien fue asesinada esa misma noche. Su cadáver fue descubierto accidentalmente en marzo de 1976. [5]
           
I. VII El 27 de mayo de 1975 fue encontrado el cadáver de Eduardo Adolfo Soarez, padre del detenido Eduardo Soarez alojado en la Seccional Cuarta a quien un grupo comando había intentado liberar. Estaba  detenido en el trámite de una causa por infracción a al Ley de Seguridad Nacional. Fue asesinado de unos 20 disparos. Había sido previamente secuestrado de su domicilio.
           
I. VIII El 31 de mayo de 1975 fueron asesinados los floristas. Juan Manuel Tortosa y su padre, Ricardo Emilio, dueños de un kiosco de flores ubicado junto a la catedral. Juan Manuel Tortosa presentaba 48 heridas de arma de fuero. Fue atado y vendado con cinta adhesiva. Su padre fue ultimado de un balazo en la boca. Se cree que fueron testigos de alguna escena vinculada al secuestro de Coca Maggi (no hubo imputados por este hecho).
           
I. IX El 5 de junio de 1975 fue asesinado Roberto Sammartino (34), psicólogo y docente, con disparos (de calibre 11,25 y 9 mm) en la cabeza y en el tronco. Previamente, los secuestradores estuvieron en la casa de su madre, donde sustrajeron diversos elementos de uso familiar.

            I. X El 12 de junio lo fueron Víctor Hugo Kein (23) y Jorge Osmar Del Arco (21), arquitectos secuestrados de su estudio profesional, cuyos cadáveres fueron hallados en jurisdicción de la seccional cuarta. Sus captores dejaron en el lugar publicaciones políticas y sustrajeron numerosos elementos, entre ellos una chequera que fue utilizada para distintos pagos, entre ellos a un abogado.

I. XI El 13 de de marzo de 1976 fueron ultimados Emilio Azorín y Juan Manuel Horacio Crespo, luego de un intento infructuoso de secuestro, por individuos que circulaban en un Ford Falcon. El lunes 15 de marzo fue interceptado, en las calles Alberti y San Luís, por ese mismo Falcon, un Citroën, tripulado por Guillermo Nisenmaum y Ricardo Leventi. Los ocupantes del Falcon intentaron secuestrar a este último. El automóvil fue identificado, así como sus tripulantes, entre los cuales estaba EU. –oficial segundo de la fiscalía. El automóvil tenía un número de patente que correspondía a otro rodado y posteriormente fue posible establecer que permanecía en dependencias del Sindicato de la Carne y Afines.

I XII El 14 de febrero de 1976 fue secuestrado Roberto Alejandro Wilson por un grupo armado que se movilizaba en dos automóviles. Roberto Wilson y otros trabajadores del Frigorífico San Telmo llevaron adelante un reclamo laboral y fueron procesados por infracción a la Ley de Seguridad Nacional. El Juzgado Federal, a cargo del Dr. González Etcheverry no investigó, en el hábeas corpus las pruebas que le suministró Tomasa Miño, madre de Roberto Wilson, quien permanece desaparecido. En el hecho habría sido utilizado en el hecho el mismo Ford Falcon del sindicato de la carne y los mismos autores.

I. XIII Para la comisión de estos delitos se identificaban como fuerzas de seguridad, utilizaban documentación falsa y el modus operandi consistía en individualizar a la víctima, secuestrarla y ultimarla con numerosos disparos, de manera “ejemplificadora”.  
En todos los casos, luego de un dictamen del fiscal federal GD (sindicado como miembro prominente de la CNU), las causas eran archivadas sin practicarse diligencias, paralelamente, el Estado disponía de la ley 20.840 como medio de represión y control de todo otro reclamo.
Más allá del período objeto de investigación, tanto el referido fiscal como EU, uno de los empleados de la fiscalía, detenido en el marco de la causa que tramitó por el asesinato de Silvia Filler, pasaron a formar parte del aparato represivo de la dictadura militar.

II. La investigación actual
II.I Originada en el trámite de los juicios por el derecho a la verdad la investigación judicial avanzó sobre los hechos referidos, habiendo sido dictado el procesamiento de distintos imputados, algunos de las cuales permanecen detenidos; otros se encuentran prófugos.
La cámara federal encontró a estos hechos constitutivos de delitos de lesa humanidad y genocidio, confiriendo a su comisión el carácter de una política de estado de alcance generalizado llevado a cabo de manera sistemática.
Para ello interpretó, tras un extenso análisis –de medios de prueba testimoniales, documentales e históricos, examinados en relación al grupo en sí mismo y en orden a cada uno de los imputados- que esta actuación era llevada a cabo desde dispositivos del Estado: el Poder Judicial; La Universidad Provincial y la estructura sindical ortodoxa.
La cámara enumera la actuación del fiscal GD en los casos mencionados, en los cuales no solicitó medidas y pidió en otros expedientes –como el de María de Carmen Maggi- el sobreseimiento de la causa. Tal déficit ha proyectado sus efectos hasta hoy. En la fiscalía se desempeñaban EU y RJ.
A partir de este análisis se tomó esta actuación como inicio de la actividad represiva de la dictadura.

II.II La inserción de miembros de la CNU en la estructura de la fiscalía federal, sostiene la cámara, así como un instrumento como la ley 20.840, constituyó un  factor de establecimiento de una política estatal tendiente a la persecución de grupos como la gremial de abogados, que llevaba a cabo la defensa de trabajadores y detenidos, a punto tal que algunos de sus miembros serían secuestrados, otros amenazados y otros exiliados.
También en el ámbito de la universidad nacional miembros de la CNU, contratados como personal de seguridad, tenían la misión de detener, interrogar y amedrentar al estudiantado.
Posteriormente, tanto el fiscal GD como EC (también de la CNU) incidieron, desde sus cargos en la institución, en forma violenta en el proceso de  nacionalización de la universidad provincial y la católica, imponiendo una concepción autoritaria y excluyente de toda manifestación de diversidad, que se manifestó, entre otras cosas, con la exclusión de muchos miembros del personal, docentes y no docentes, así como en el secuestro y asesinato de María del Carmen Maggi, decana de la facultad de Humanidades de la Universidad Católica. Miembros de la CNU, como EU y  RJ (al igual que otros miembros de la agrupación) figuraban como contratados en la universidad además de empleados en la fiscalía. En muchos casos los legajos presentaban graves irregularidades.
El  ámbito sindical fue otro de los espacios en que la asociación ilícita desarrolló sus actividades. A uno de los  miembros de la agrupación, que formó parte de fuerzas de choque sindical, le fue encontrada, en un procedimiento de rutina, un arma de  guerra y tarjetas del fiscal GD. Dicha persona fue señalada  por diversos testimonios como una de las que formó parte del grupo que secuestró al Dr. Candelero (en 1977) –miembro de la gremial de abogados- posteriormente alojado en el centro clandestino de detención La Cueva, donde se habría desempeñado EU, ex empleado de la fiscalía y agente contratado de la universidad provincial. También habría intervenido en el secuestro de Roberto Wilson, que permanece desaparecido. Conforme lo indican numerosos testimonios, muchas personas secuestradas eran interrogadas en dependencias del SUPE, donde habría sido guardado un Ford Falcon que intervino en el intento de secuestro de Azorín y Crespo.
La relación de la asociación ilícita con las fuerzas de seguridad surge de las constancias testimoniales y documentales que permiten concluir que la ciudad se convertía en una zona liberada cuando eran llevados a cabo los secuestros o asesinatos que conforman los hechos objeto de investigación, cuyos miembros circulaban armados amedrentando a estudiantes y obreros.                                                  
Asimismo, por medio de “los decretos 2770, 2771 y 2772 del 6 de octubre de 1975, se constituyó el Consejo de Seguridad Interna integrado por el Poder Ejecutivo y los Comandantes de las Fuerzas Armadas a los fines de llevar adelante la “lucha contra la subversión” (CFAMDP “CNU s/ Delito de acción pública”, 5.X.11, reg. 489 Secretaría de Derechos Humanos); se dispuso que las fuerzas policiales y penitenciarias quedarían bajo el control operacional del Consejo de Seguridad para que fueran requeridos a través de las autoridades militares jurisdiccionales a esos efectos; y se estableció expresamente que las Fuerzas Armadas procederían a “ejecutar las operaciones militares y de seguridad que sean (sic) necesarias a efectos de aniquilar el accionar de los elementos subversivos en todo el territorio del país”.
De esta forma las FFAA –señala la cámara- pasaron a ocupar un rol protagónico en la ejecución del plan sistemático y generalizado de persecución y eliminación de opositores políticos, extendiéndose a todo el país la experiencia llevada a cabo en Tucumán a partir del Decreto Nro. 261/75 del 5 de febrero de 1975, por el que la Presidenta de la Nación había dispuesto: “el Comando General del Ejército procederá a ejecutar las operaciones militares que sean necesarias a los efectos de neutralizar y/o aniquilar el accionar de elementos subversivos que actúan en la provincia de Tucumán”.
En este marco, afirma el tribunal en su extenso análisis, fue implementada en Tucumán, la primera experiencia concentracionaria, una  metodología destinada luego a ser extendida con los distintos centros clandestinos de detención que utilizó la dictadura. Este punto es utilizado como sustento de la hipótesis de que los mecanismos represivos fueron instaurados antes del golpe del 24 de marzo de 1976.

III. Delitos de lesa humanidad y genocidio
            La cámara concluyó que existió una política de Estado, de carácter sistemático y generalizado, implementada tanto a partir de instrumentos legales, como la Ley 20.840 –que respondió a una concepción de derecho penal de autor- y los mencionados decretos, que fue efectivizada por grupos de choque con una inserción institucional reticular que abarcaba fuerzas de seguridad, fuerzas armadas, la universidad y la justicia federal. La cámara argumenta que el Consejo de Seguridad Interna creado por el Poder Ejecutivo unificó la actividad represiva en la autoridad militar, y que, conforme a los dichos del testigo OV, las fuerzas armadas habían acordado dicha estrategia represiva con  GFR jefe de la CNU a nivel nacional (el hecho de que parte de un Estado pueda articular con bandas de delincuentes y conferirles el carácter de elementos de un plan implica un indicador muy grave de descomposición de ese Estado y del establecimiento de la ilegalidad como modo de actuación terrorista).
Ello conformó un modo impuesto de relación social que obedeció a un aparado hegemónico y autoritario que excluyó toda otra alternativa de participación y toda otra concepción social.
            También concluyó que tales hechos constituyen el delito de genocidio en tanto implicó la eliminación tanto de actores sociales como de concepciones ideológicas y visiones alternativas, lo que el sociólogo Daniel Feierstein (El genocidio como práctica. Entre el nazismo a la experiencia argentina, Fondo de Cultura Económica, 2011) denomina “el genocidio reorganizador”, a partir del cual la vida social es reformulada y articulada bajo la supresión de determinados modelos, proceso que hace a la funcionalidad del poder que la implementa. Comienza con el establecimiento de una otredad negativa, continúa con los procesos de supresión violenta y se completa con la eliminación simbólica de tales sistemas de ideas o realidades de vida.
           

IV ¿Un derecho en expansión o en crisis?
IV. I La revisión del pasado involucra nuevas demandas, necesidades y funciones de los conceptos jurídicos.
Señala Carlos Elbert (Hacia una nueva política criminal; encuentro de profesores de Derecho Penal, Tucumán, 2005) que las exigencias a la ciencia jurídica desde el pragmatismo punitivo, el contenido emocional de la pena y el contexto marcado por un paradigma que Zygmunt Bauman denominó “mundo líquido”, en el cual los valores estables se hacen lábiles y relativos en un escenario donde nada es ya sólido y todo puede tomar la forma más exterior capaz de ceñirlo, amenaza con dar por tierra con el derecho penal liberal que viene siendo enseñado y practicado: el derecho en su función de resistencia a un poder a partir de una argumentación racional propia, autónoma, libre de ese poder y capaz de cuestionarlo.
Ante la aplicación de criterios que de algún modo significan una globalización jurídica cabe el interrogante acerca de si ello significa una expansión del derecho o una crisis.
            De este modo, al hacerse operativo el derecho penal internacional podríamos pensar que esta operatividad expande los límites de lo jurídico, permitiendo abarcar crímenes que la impunidad, el dominio de los medios o el poder, impidieron abarcar hasta ahora. Al mismo tiempo, ello plantea un problema epistemológico que de ser soslayado implicaría que esa operación dejara de ser jurídica (racional) para ser ideológica (y funcional).
            Racional significa en este campo: (a)  que las conclusiones deriven de enunciados previos de una manera tal que otra explicación –en la cadena de pertinencia entre un término y otro- no fuera posible, resultara forzada o el producto de la sola voluntad del intérprete; (b) que un hecho se tenga por comprobado cuando exista correspondencia con fuentes documentales o testimoniales que resulten fiables y coincidentes.
Ante la gravedad de las consecuencias que implica habilitar esta competencia cabe formular interrogantes acerca de algunas cuestiones.

IV. II De este modo, el primer paso estaría dado por el examen de los distintos elementos involucrados en la operación: (a) las normas; (b) los alcances del Estado y su acción; (c) el proceso de argumentación referido a estos conceptos y (d) si es posible el examen del pasado con los criterios del presente.

IV. II a. a Como primera medida, el Estatuto de Roma entiende por crimen de lesa humanidad:

“cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un  ataque sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque…a) Por ataque contra una población civil  se entenderá una línea de conducta  que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo I, contra la población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque  para promover esa política…”

Por su parte el Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda señaló:


“El tribunal Internacional para Ruanda tendrá competencia  para enjuiciar a los presuntos responsables de los crímenes que se señalan  a continuación, cuando  hayan sido cometidos como parte de un ataque  generalizado o sistemático contra la población civil”.

En tal sentido:

 “Son crímenes  contra la humanidad los atentados contra los bienes jurídicos individuales fundamentales cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático realizado con la participación o tolerancia del poder de iure o de facto” (Gil Gil,  Alicia Derecho Penal  Internacional. Madrid 1999, editorial Tecnos, p. 151).

IV. II. a. b Los puntos centrales serían: a) crímenes que  vulneren la condición humana como tal en su dimensión social y política, e irroguen sufrimientos de gran intensidad, extensión y magnitud; b) el carácter sistemático o generalizado que requieren, con lo cual, la dimensión pasa a ser una parte de dicha caracterización; c) el ser llevados a cabo como una política de Estado.

El Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 22d.a edición, 2001, define de este modo ambos conceptos:

“Sistemático: que sigue o se ajusta a un sistema” (pág. 2074)

“Sistema: conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente entrelazados entre sí// Conjunto de cosas que se relacionan entre sí ordenadamente contribuyendo a un determinado objeto (pág. 2073).

“Generalizar: hacer algo público o común // Considerar y tratar de manera general cualquier punto o cuestión // Abstraer lo que es común y esencial a muchas cosas para formar un concepto general que las incluya a todas (pág. 1129)

De este modo, debería existir un patrón de deliberación común, encaminado a un propósito, que funcione organizadamente y cuyos efectos resulten, por su extensión, socialmente significativos.

En primer lugar, el requisito más relevante para que un hecho pueda ser considerado como de lesa humanidad consiste en que haya sido llevado a cabo como parte  de un ataque que a su vez –y esto es lo central- sea generalizado o sistemático…Generalidad significa…la existencia de un (gran) número de víctimas, mientras que sistematicidad hace referencia a la existencia de un patrón o de un plan metódico…La cláusula inicial de esta definición establece dos condiciones generales que deben cumplirse para que el hecho prohibido califique como crimen contra la humanidad…La primera condición requiere que el hecho sea ‘cometido de manera  sistemática o a gran escala’. Esta primera condición consiste en dos requisitos alternativos. La primera alternativa requiere que el hecho inhumano sea cometido de manera sistemática, lo que significa, según un plan o política preconcebido. La implementación de este plan o política podría resultar en la comisión repetida o continua. La implementación de este plan o política podría resultar en la comisión repetida de actos inhumanos. Lo que promueve  este requisito consiste en excluir hechos aleatorios que no han sido cometidos como parte de un plan o política más amplios…La segunda alternativa  requiere que los hechos sean dirigidos a una multiplicidad de víctimas…(del dictamen del Procurador General de la Nación, causa “Derecho, René Jesús” 1.IX.06)

            Los requisitos entonces están dados por el carácter organizado de una actividad implementada de acuerdo a un plan.
            Así:

“El Tribunal Internacional de Ruanda también los definió: ‘El concepto generalizado puede ser definido como masivo, frecuente, de acción a gran escala, llevado a cabo con seriedad considerable y dirigido a una multiplicidad de víctimas. El concepto ‘sistemático’ puede ser definido  como completamente organizado y consecuente con un patrón regular sobre la base de una política común que involucra recursos públicos o privados sustanciales” (Causa CNU, s/ Delito de acción pública, dictamen fiscal).

            Estos enunciados importan dos órdenes de cuestiones: (a) La definición misma del carácter sistemático y generalizado (a gran escala, ordenadamente, como resultado de un poder de decisión central) y (b) la necesidad de establecer un concepto especializado diferente al del saber vulgar; uno que deba encontrar una correspondencia en indicadores más fiables que la mera enunciación.
Es decir, que no se trate de algo dejado al libre arbitrio de la subjetividad, vuelta a lo que el saber vulgar entiende por esos conceptos, ya que de ese modo adquieren un valor de uso, uno funcional y no el que tienen por sí mismos y que responde, como en los ejemplos citados, a pronunciamientos de tribunales internacionales.
            En este sentido la objetividad (o su búsqueda) no es una mera enunciación sino un resultado: los conceptos son objetivos no porque así se los proclame sino porque resultan capaces de encontrar una equivalencia comprobable en el plano de lo real.
           
IV. II. a. c Cabe entonces el cuestionamiento a este uso de ambos conceptos: ¿Puede afirmarse sin otra posibilidad explicativa plausible que la actuación de un grupo de choque armado en Mar del Plata (y La Plata) durante el período en cuestión obedeció a un plan a gran escala llevado a cabo con permanencia en el tiempo? ¿Estuvo dado dentro de una matriz organizativa estructurada? y, finalmente ¿tuvo alcances masivos? (que son las equivalencias del concepto de sistemático o generalizado). En qué otros lugares y por medio de qué otros grupos de choque tuvo lugar la actividad represiva que, originada en e mismo nivel de decisión importaría un carácter sistemático o generalizado.
Para fundar la hipótesis negativa podemos argumentar que las situaciones tenidas en mira por los instrumentos internacionales se encuentran dirigidas a la eliminación de poblaciones de un monto numérico elevado en una extensión territorial amplia y a partir de patrón de ejecución que surja de directivas centrales o que si ello no es así, obedezca a un carácter generalizado.
Para fundar la hipótesis positiva debemos asumir que existió la supresión de un colectivo masivo aunque se trate numéricamente de pocas personas, y que la decisión que lo llevó a cabo provino de una instancia asimilable a la del Estado.
En esta última hipótesis el espacio abierto a la libre interpretación es mayor, más poroso, y susceptible de ser reducido a una sola afirmación a la que se adjudica un carácter convictivo.
Es cierto que la gravedad de los crímenes de referencia no es algo que tenga que ver con la cantidad, pero este elemento es el tenido en cuenta por la normativa internacional y es preciso ceñirse a ál.

Otros enunciados abren un nuevo campo de cuestiones:

“En primer lugar es preciso aclarar que la sistematicidad se refiere al ataque contra la población civil y no al plan; más precisamente, es el carácter sistemático del ataque lo que implica cierto grado de organización y planificación que en el presente caso estaba dado por la actuación de grupos paramilitares que actuaban tolerados y fomentados por cierto sector del gobierno nacional de aquélla época, como ya fue dicho en la resolución del 13 de abril de 2011.
Según señala Gerhard Werle en su Tratado de Derecho Penal Internacional, 2da Edición, Ed. Tirant lo Blanch, pág. 481, citando como fuente la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional de Yugoslavia en el caso Tadic del 7 de mayo de 1997 parágrafo 653: “el elemento ‘político’ no requiere, entonces, una determinación programática formal. El concepto debe ser entendido, por el contrario, en un sentido amplio como comisión planeada, dirigida  u organizada, en contraposición a los actos violentos espontáneos y aislados” Asimismo y sobre jurisprudencia de ese Tribunal en el caso Blaskic del 3 de marzo de 2000 parágrafos 204 y sgtes., releva que tampoco es necesario que esa política se decida al más alto nivel y que su existencia debe apreciarse en función de las circunstancias concurrentes constituyendo indicios a tener en cuenta los sucesos reales, programas o escritos políticos, declaraciones públicas o programas de propaganda o la construcción de estructuras de corte político o administrativo.
En esta causa se encuentra perfectamente definido no sólo cómo se llevó adelante el ataque sistemático contra una parte de la población civil (a través de la actuación de grupos paramilitares y parapoliciales), de conformidad con una política Estatal (financiamiento estatal y amparo o tolerancia de la actuación de aquéllos grupos orientada a la persecución y eliminación de opositores políticos) sino que ello se ha acreditado sobre la base de varias circunstancias concurrentes fundadas en prueba indiciaria que ya fuera señalada en el expediente Nro. 23/26 “Incidente de Prescripción de la Acción Penal” (Reg. 463 Tomo VI Folio 60), expediente Nro. 23/32 “Av. Delito de Acción Pública” (Reg. 489, Tomo VI, Folio 100) y en la resolución apelada. (CFAMDP “Apelación auto de procesamiento (D.)”, 26.IX.13, reg. nro. 23/48 en la Secretaría Penal –DDHH- de esta Excma. Cámara Federal de Apelaciones)

La primera es que el carácter sistemático implica, acorde a la definición, no cierto grado sino una organización implementada para ese propósito, de otro modo no podría ser llamada sistemática ya que el concepto parcialmente sistemático es al menos cuestionable;  tal concepto (si nos atenemos a la definición del diccionario y a los criterios citados) es  global.
La segunda finca en que debemos distinguir que el hecho de que no exista una determinación programática formal no implica que no deba existir el carácter sistemático, de otro modo, el campo de hechos no podría ser incluido en la categoría de delitos de lesa humanidad.
Ambas categoría son alternas y no concurrentes

“ ´El ataque generalizado y sistemático contra la población civil´ constituye el elemento contextual requerido por el derecho internacional consuetudinario…En las sesiones de Roma se decidió, a cambio de aceptar la relación alternativa entre los requisitos `generalizado´ y ´sistemático´, introducir una definición legal del ataque contra una población civil.´ Esta incluye un elemento político, que se refiere tanto al ataque generalizado como sistemático: el art. 7.2 a) del Estatuto de la CPI exige que el ataque contra la población civil se lleve a cabo ´de conformidad a una política de Estado o de una organización  de cometer esos actos o para promover esa política” (Werle, Gerhard, Tratado de Derecho Penal Internacional, 2da.edición, Tirant Lo Branch, Valencia 2011, pág. 479/480)

De tal manera, los requisitos alternativos deben articularse con el que les exige ser el resultado de  una política de Estado o de un grupo que las haya usurpado.

La tercera es la distinción posible entre un ataque asiduo y uno sistemático. Ello  importaría formular la hipótesis de que si los alcances no son contra un colectivo social numeroso, sino contra sujetos políticos pertenecientes no a colectivos sociales o étnicos sino a agrupaciones sociales o políticas, no resulta factible considerar reunida la exigencia de que se trata de un ataque sistemático o generalizado.

Los conceptos deben ser aplicados sin inferencias subjetivas en el contexto de un procedimiento de argumentación confiable y riguroso.

IV.II. a. d Corresponde confrontar los conceptos con precedentes y establecer los estándares requeridos (lo cual, así como la elaboración semántica de ambos términos, no sucede en las decisiones a las que se hace referencia)

De este modo:

“TPIY sentencia del 12 de junio de 2002 Kunarac et. Al AC, párag.98:  ´There was nothing (…) in customary, international law (which required proof of the existence of  a plan or policy to commit these crimes (…) (P)roof that the attack was directed against a civilian population and that it was widespread or systematic, are legal elements of the crime. But to prove these elements, it is not necessary to show that they were the result of the existence of a policy or plan. It may be useful to establishing that the attack was directed against a civilian population and it was widespread or systematic (especially the latter) to show that there was in fact a policy or plan, but may be evidentially relevant, but it is not a legal element of the crime´ . Confirmada en TPIY, sentencia del 19 de abril de 2004 (Krsti´c AC pár. 120…” (Werle, Gerhard, Tratado de Derecho Penal Internacional, pág. 478/480)   [6]  


         A su vez:

“…The Rome Statute of the International Criminal Court. A challenge to impunity (2001), 75, pág. 91: ´something close to widespread and systematic seems to be required by the very definition of attack´” (Werle, ob. Cit., pág. 480)[7]

“Widespread: found or distributed over a large area or number of people” (Oxford Dictionary, pag. 1364, Oxford University Press, 1995)[8]

De este modo, el carácter sistemático o generalizado, es decir, distribuido sobre una extensa área o número de personas, es lo que preside la categorización de los crímenes, por encima del elemento político o la existencia de un plan.
Si no responde a esas exigencias no puede ser considerado sistemático o generalizado.     

    
IV. II b. a  La segunda formulación corresponde a los alcances de la exigencia de que se trate de una política de Estado.
Desde este punto de vista también se opera conceptualmente en fronteras difusas en las que un gobierno aparece en desintegración y existen acciones implementadas ya a partir de herramientas legales –cuya legitimidad, como la de los decretos mencionados es altamente cuestionable- ya a partir de grupos organizados y marginales a la estructura formal estatal pero que actúan en ese marco de desintegración  y en gran medida gracias a la violencia estatal.
No obstante:

“En relación a la necesidad, o no, de que sea el Estado el que implementa esa política…un aspecto que podría ser especialmente relevante en el caso en examen radica en que se ha establecido, con especial claridad en el fallo Prosecutor v. Tadic, dictado por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoeslavia el 7 de mayo de 1997, que la política de persecución no necesariamente tiene que ser la del estado. Pero aun cuando la fuerza que impulsa la política de terror y/o persecución no sea la de un gobierno, debe verificarse el requisito de que al menos debe provenir de un grupo que tenga control sobre un territorio o  pueda moverse en él...la conducta no reviste la característica de  constituir u ataque que forme parte de un conjunto de actos y, sobre todo, de una política estatal…difícilmente fuera correcto que se tratara de una política del Estado argentino, ni de un grupo no gubernamental que ejerce un dominio cuasi estatal (es decir, cumpliendo los roles de un Estado pero no siendo reconocido internacionalmente como tal) de un territorio- De haberse comprobado su existencia, ciertamente, se trataría de un caso de corrupción de miembros de una institución policial, pero la responsabilidad de esos hechos no podría ser trasladada sin más al Estado como si se tratara de su política”  (Causa CNU s/ Delito de acción pública, dictamen fiscal).
  

            En este entendimiento, hay una distinción entre acciones de miembros de organismos del Estado y del propio Estado, tal como lo señala  el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad (1954) donde el criterio utilizado es el de distinguir su comisión:

             “por las autoridades de un Estado o por individuos privados actuando por instigación o con la tolerancia de esas autoridades…en las sentencias dictadas por los tribunales franceses en los caos Barbie y Tuvier y por la justicia holandesa en el caso Mentem se deja claramente establecido el vínculo entre los actos y las políticas de terror y de persecución cometidas o impulsadas por las autoridades oficiales.”

            De este modo el requisito es que sea el Estado quien establezca una política represiva y la lleve a cabo, o que lo haga un grupo de poder que usurpe tales funciones con un requisito en cuanto a la intensidad de dicha dominación y su alcance territorial.

            IV. II. b. b  La pregunta es si resulta posible sostener la afirmación de que la actividad de la CNU era una política de Estado porque uno de sus miembros era fiscal federal, otro oficial segundo, otro auxiliar de la fiscalía y que a su vez se encontraban vinculados a la Universidad Provincial (donde gran parte de los miembros de la CNU figuraban como contratados) y al poder sindical, y sus acciones eran congruentes con las de la triple A, que actuó hasta julio de 1975.
            No parece posible ni adscribir tal actividad al propio Estado ni separarla de él.
            En efecto, no se trata de una política establecida por el Estado como tal, de manera totalitaria (en la postura sostenida por el Ministerio Público), capaz de regir su actuación bajo la forma de directrices organizadas destinadas a la eliminación de poblaciones, sino de una actividad llevada a cabo por grupos utilizando espacios estatales a los efectos de llevar adelante una ideología excluyente, en el marco de actuación de las fuerzas armadas, hacia las cuales el poder efectivo del estado se desplazaba aceleradamente.
            Podemos dividir el problema en dos aspectos: (1) el institucional y (2) el de los resultados.
            En el primero, la norma internacional claramente no aparece destinada a la situación que examinamos: no se trata de un método de decisiones establecido por un Estado en ejercicio de un poder totalitario destinado a la eliminación de enemigos, disidentes o cualquier persona sindicada por ese poder aunque no hubiese tenido actuación alguna (tal como lo fue en la dictadura militar u otras experiencias como el GULAG ruso).
            En el segundo, sin embargo, aparece la evidencia de una persecución judicial, policial, gremial y universitaria llevada a cabo gracias a una aquiescencia y omisión estatal presentes en todos esos ámbitos que no es posible ignorar.
            El poder debe ser rastreado no sólo desde su institucionalidad sino también desde sus efectos, unos que si bien alcanzan para advertir su conformación reticular, abarcadora de la mayor parte de las esferas de la vida social, no parece suficiente para conferirle, por esa misma conformación, el estatuto al que se encuentran destinadas las normas del derecho penal internacional, al no haber detentado las funciones del estado, ejerciéndolas en su lugar.          

IV. II. b. c El elemento político se refiere tanto al ataque sistemático como generalizado (Werle, ob.cit.pág. 480).
Tal ataque debe ser llevado a cabo por medio de una política de Estado o de una organización de cometer esos actos o promover esa política. Ello require, a su vez, una exigencia extra:

Crítico sobre el particular Clark, en: Politi/Nesi (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, A challenge to impunity (2001), 75, pág. 91: ´something  close to widespread and systematic seems to  be required y the very definition of “attack”; cfr. también, Boot , Nullum, Crime Sine Lege (2002), pág. 481 y ss: Hwang , Fordham International Law Journal 22 (1998), 457, pág. 502 (Werle, ob cit. pág 480, nota 1680)
           

Agrega que el elemento requerido es la  incitación o el apoyo del gobierno, organización o grupo, y no los crímenes individuales o aislados cometidos por individuos, exigiéndose requisitos mínimos cuantitativos y cualitativos.
            Si bien no se requiere una política formal ni la participación estatal en los hechos (como sostiene la cámara), sí se requiere (a diferencia de lo que sostiene la cámara) el carácter de generalizados o sistemáticos, definidos a partir de una implementación y de una cuantificación y una extensión territorial que no den lugar a dudas de dicho carácter.


“such a policy need not be formalized and can be deduced from the way in which the acts occur. Notably, if the acts occur on widespread or systematic basis that demonstrates a policy to commit those acts, whether formalized or not”  (TPIY), sentencia del 7 de mayo de 1997) (Tadi´c, TC) párag-653).[9]

            A partir de lo expuesto, el elemento formal de la política se hace secundario siempre que se mantenga el carácter sistemático o generalizado, capaz de englobar políticas expresas o declaradas,  formales o no.

            IV. II. b. c Hay una distinción entre el carácter de la política y su procedencia: debe ser llevada a cabo por una entidad específica, un Estado, interpretado en un sentido funcional, o una organización, pero en este último caso debe dominar una parte del territorio o desplazarse libremente por él; o bien tener capacidad para llevar a cabo un ataque sistemático y generalizado contra la población civil y disponer de un poder equivalente al del Estado.

“El punto de vista según el cual no existe lesión de los derechos humanos si no es posible atribuir  el hecho a una estructura estatal es correcto…Una puesta en peligro de los bienes protegidos por el derecho internacional, en especial la paz mundial, puede provenir de actores no estatales o de particulares. La necesidad de protección de las víctimas no depende de la clasificación  de un ataque grave como lesión de los derechos humanos sino del carácter masivo del ataque. Al igual que sucede en el delito de genocidio, también en los crímenes contra la humanidad la intervención del Estado o de formaciones similares será el caso general, sin embargo no se exige jurídicamente…” (Werle, ob cit. Pág. 482)

En el caso de la CNU existe una zona difusa: se trata de particulares con vínculos más o menos formales con el Estado, en unos casos con nombramientos regulares, en otros con contratos irregulares (por ejemplo en el caso de la Universidad Provincial: legajos incompletos, carencia de fotografías, y funciones también poco claras formalmente, que en los hechos los convertía en simples elementos de amenaza, presión y control del estudiantado)
            No obstante, el requisito está dado por la necesaria extensión del ataque, que en el caso, se circunscribe a una ciudad, a una cantidad limitada de personas, sin el requisito de generalidad requerido por una política de Estado.
           
            IV. II. b. d  Genocidio es un término acuñado por Raphael Lemkin durante la Segunda Guerra Mundial, alusivo a los crímenes cometidos por los nazis. El término se compone de la voz genos, que significa raza, y caedere que significa matar. Lemkin definió al concepto como conjunto de acciones que atacan las condiciones esenciales de la vida de un grupo y que se encuentran dirigidas a exterminarlo.
           
“En el art. II de la Convención  sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio  se formuló por primera vez la definición del crimen en un instrumento de derecho internacional. Su validez  está reconocida  como derecho internacional consuetudinario y como ius cogens . La redacción contenida en la Convención sobre el Genocidio se acogió textualmente  en el art. 4.2 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda. En las negociaciones sobre el Estatuto de la CPI se produjeron intentos de incluir a los grupos políticos y sociales en el crimen” (Werle, ob. cit. 705, pág. 414/415)

            Son punibles las acciones que tienen como objetivo  la extinción total o parcial de un grupo nacional, étnico, racial o religioso, siendo protegida en primer lugar la existencia física y la continuidad social, y en segundo término, la dignidad de las víctimas.
            El crimen de genocidio constituye una negación  del derecho a la existencia de grupos enteros.
            La existencia de un grupo humano como tal implica la destrucción de la identidad del grupo, que constituye una pérdida para la humanidad (Werle, ob. cit. Pág. 417). Sin embargo:

“Los ataques que sólo eliminan las características culturales específicas del grupo (el denominado genocidio cultural)  han sido excluidos conscientemente del tipo” (Punto 711. pág. 417).

            El criterio para valorar la pertenencia a un grupo es de naturaleza objetiva, como costumbres culturales, lengua común, fe común. El problema se presenta en los procesos sociales de adscripción, vinculados a criterios subjetivos que no siempre son conocidos como determinantes de la pertenencia del grupo.
           
“Debe ser bienvenido el abandono por parte de la jurisprudencia internacional de la determinación exclusivamente objetiva de las características del grupo, porque, en definitiva, son las percepciones sociales las que deciden sobre la clasificación de un grupo como nacional, étnico, racial o religioso. El punto de partida para la determinación de las peculiaridades del grupo, en el sentido del crimen de genocidio debe por ello estar constituido  por las atribuciones que se hagan tanto por los miembros del grupo, como por los terceros, por lo general, especialmente, los propios autores definen al grupo de víctimas. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que los conceptos de los distintos grupos son elementos objetivos del crimen y, por tanto, la cuestión sobre su presencia no debe dejarse al libre albedrío. Por ello, deben tomarse en consideración sólo  aquellas atribuciones sociales que muestran a una pluralidad de personas como grupo nacional, étnico, racial o religioso como una dimensión perceptible” (Werle, ob. cit. Parágrafo 722, pág. 421/422).

           
            Feierstein critica –de una manera  muy certera y documentada- (obra citada, El principio de igualdad ante la ley: desigualdad ante la muerte, pág. 42 y siguientes) la no inclusión los grupos políticos, en parte porque el genocidio, igual que todo crimen, depende de la acción en sí y no de las características grupales de las víctimas.
            En el caso,  existen varios elementos: (1) si los opositores políticos o colectivos como la gremial de abogados o los grupos ideológicos estudiantiles eliminados del proceso de integración de la universidad católica, la provincial y la nacional conforman un grupo cuya adscripción es clara, determinable y relevante a los fines de categorizar su eliminación  como genocidio; (2) si ello se corresponde con la eliminación que prevé la figura; (3) si tal eliminación es sistemática y generalizada.
             La interpretación en forma amplia del concepto de grupo nacional podría ser suficiente para abarcar a los grupos políticos. El problema se presenta entonces en si tal identidad es clara y definida y si marginado el grupo de la vida pública ello equivale a una eliminación masiva, siendo que las ideas que dichos grupos sustentaban no dependían de su existencia.
            En tal sentido, la figura prevé las acciones de eliminación y no ésta en sí misma.
            No obstante, el mayor problema es el referido a los alcances, si pueden estimarse sistemáticos y generalizados por ser comunes al modelo educativo autoritario de la época, o si se circunscriben al escenario local.
            En ambos casos, no parece verificarse el alcance masivo requerido por la figura.

            IV. II. b. e  Quizás uno de los problemas más arduos en esta naturaleza de delitos y con referencia a varios de los hechos, sea el de la determinación de la autoría.
            En tal sentido, en aspectos como la pertenencia a la asociación ilícita en sí, los testimonios y las fuentes documentales resultan coincidentes.
            No obstante, en hechos como el asesinato de María del Carmen Maggi no parecen existir elementos directos en torno a la responsabilidad de algunos imputados, cuya presencia es inferida a partir de testimonios, pero sin que sea posible reconstruir el aporte concreto en el hecho.      

            IV. II. c Razón, función, castigo
            El derecho es una construcción de la cultura, un desarrollo progresivo pero también un permanente cuestionamiento desde su teoría hacia su práctica, porque ésta es dada desde el poder y el derecho nace para interpelar y cuestionar al poder antes que para posibilitarlo  o servirlo.
Nunca podemos dejar de exigir a sus prácticas la ruptura de un orden racional:

“El advenimiento de las ideas y la igualdad parece marcar una distancia con las prácticas inspiradas en dogmas, con el discurso que no escinde lo religioso de lo legal. La igualdad contiene –además de otros espejismos- la idea de un derecho que sirve para reclamar y defenderse…El castigo es ahora racional. ¿Lo es en las ideas y en los hechos? ¿Lo es para todos? ¿Lo es en sus prácticas?
¿Es posible esa racionalidad? …¿que ocuparía su lugar en caso de que existiera como un mito y no como una categoría instrumental?...Existe una variada gama de razones o de falta de razones y es necesario determinar si se opera a partir de aquellas o de éstas” (Balestena, Eduardo La fábrica penal (visión interdisciplinaria de sistema punitivo Cap. II “Las razones de la penalidad: búsqueda o justificación. Penalidad y Racionalidad” Colección Memoria Criminológica, dirigida por Carlos Alberto Elbert, edit. B de F, 2006, pág. 55)

            La funcionalidad del derecho respecto del poder confunde a la razón con la “razón instrumental”, la de aquellas funciones que en un contexto determinado se exigen a un dispositivo legal.
            Vamos a detenernos en un aspecto del planteo de La fábrica penal, el que se refiere (1) al esquema de medios y fines y (2) a la ética de la convicción, propuestos como herramientas de análisis por Max Weber (Economía y Sociedad).

“…la finalidad del sistema judicial es clara: hacer justicia dentro de medios plausibles –institucionales- para lograr dicha finalidad existen medios dados por la misma estructura y que aparecen como aptos para lograr el fin declaradamente común. De este modo, se legitiman las acciones que tienden, verosímilmente, a obtener tal fin. El problema es el grado de exigencia que deberían enfrentar tanto las prácticas como las razones” (ob. Cit., pág. 67 1. Racionalidad con respecto a fines (zweckrationaliät)”

            Para el fin abstracto –hacer justicia- el medio es volver operativo el derecho, pero de un modo en que ese derecho opere a partir de una racionalidad que por sí misma no vulnere ese fin.
            La racionalidad del derecho como sistema estaría dada en el nivel de las normas; las garantías del debido proceso y los instrumentos internacionales articulados de un modo en que esa trama resulte capaz de resistir un propósito externo proveniente del puro ejercicio de un poder sin esa racionalidad.
            Es decir, el derecho no debería poder ser usado para obtener fines que no fueran proporcionales a los medios: no debería poder llevar a cabo procesos que sean un castigo en sí mismos (sino respetar el estado de inocencia) ni valerse del poder para imponer castigos que no fueran el resultado de un proceso racional.
             
            La ética de la convicción, en cambio:

“…está arreglada a un valor, con abstracción de los medios (racionalidad respecto a valores), y esta acción es un valor en sí mismo y ese valor genera una lógica de la acción –la acción es correcta porque está intrínsecamente justificada, luego, hay que aceptar lo que suceda a partir de su aplicación.
De este modo, el sistema se abastece de sus propias razones y acepta los resultados negativos, que se atribuyen a la irracionalidad del mundo en general, y no a la acción en particular.
            Hay una suerte de monoteísmo valorativo, de carencia de otras posibilidades y de aceptación de los efectos secundarios no deseados (obra citada, pág.68/69)
           
            Un uso del poder que sólo reconoce como finalidad el llevar adelante una convicción propia porque es asumida como el valor más alto, además de confundir fines propios con fines públicos, convierte al poder en finalidad y rompe la relación fines medios del derecho. El proceso así se convierte en un ritual de legitimación simbólica.

            En cambio, la ética de la responsabilidad

“…es la que prevé cursos alternativos de acción, valora sus consecuencias, sus fines y asume la responsabilidad de las consecuencias…” (ob. cit. Pág. 69)

            Así, la ética de la responsabilidad postularía la subordinación de esa convicción a un sistema racional, legítimo y confiable, capaz de adoptar decisiones capaces de generar consensos por estar arregladas a los estándares de la argumentación racional y no a una finalidad subjetivamente sentida como justificada y correcta.
           
           
            IV. II d. En cuanto al problema de la revisión del  pasado, en el fallo C. 1757. XL. Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa —causa N° 1681, 20.X.05—, la CSJN se refiere a que todo proceso penal es la reconstrucción de una secuencia histórica y propone para el examen del pasado el método histórico que surge del una obra clásica como Introducción al estudio de la historia, de Wilhem Bauer, señalando que aunque los pasos para la reconstrucción de los hechos del proceso no revistan carácter histórico desde la especificidad de este saber, sí corresponden a un método que se divide en la heurística, la crítica externa, la crítica interna y la síntesis:

vemos que por heurística entiende el conocimiento general de las fuentes, o sea, qué  fuentes son admisibles para probar el hecho. Por crítica externa comprende lo referente a la autenticidad misma de las fuentes. La crítica interna la refiere a su credibilidad, o sea, a determinar si son creíbles sus contenidos. Por último, la síntesis es la conclusión de los pasos anteriores, o sea, si se verifica o no la hipótesis respecto del hecho pasado”.

No todas las fuentes pueden ser valoradas (y creídas) de igual manera y el proceso de aceptar como cierta o verosímil una afirmación involucra el resultado obtenido a partir de estos pasos. Ello en orden a probar y dimensionar determinadas versiones testimoniales.

Asimismo podemos establecer básicamente dos clases de procesos históricos:
           A) Aquellos referidos a un hecho o una serie de hechos contemporáneos, dados dentro de pautas concretas que permiten enmarcarlos, establecerlos y valorar su significación jurídica. Se encuentran delimitados y se inscriben en circunstancias comprobables. Involucran a indicios que funcionan como indicadores, se trata de enunciados tales como:

“La participación que ha tenido cada uno de los encartados ha sido suficientemente demostrada tanto por las tareas de inteligencia, como seguimientos, fotografías y escuchas telefónicas, donde aparecen diálogos  que claramente hacen referencia a preparación o corte de droga, sobre la cantidad de estupefaciente fraccionado, distribución de las sustancias, coordinación de viajes, entre otras” (CFAMDP Incid. de apelación, causa 6989/1, 14.I13).
           
B) Los que se refieren a circunstancias objeto de controversia y apreciación subjetiva y los presentan como un una secuencia verificable.
            Esta segunda índole de hechos pone en crisis el concepto de objetividad que es la base misma del derecho: no hay un acontecer comprobable más allá de la mera enumeración de una serie de hechos (por ejemplo asesinatos), ya que su explicación  unívoca no es posible por el modo en que fueron investigados (o no) al momento de suceder o las connotaciones que adquirieron posteriormente.
Así:
(1)     “También se ha establecido que la persecución y eliminación de opositores políticos llevada adelante por este grupo se articulaba con otros de similares características que son objeto de investigación en otras causas judiciales como la Triple A (Alianza Anticomunista Argentina) con actuación en Capital Federal, el conurbano bonaerense, las ciudades de La Plata, Brandsen, Mar del Plata y Bahía Blanca, y las provincias de Tucumán y Mendoza, y que contaba con el apoyo y dirección estatal del Ministerio de Bienestar Social; o el Comando Libertadores de América en Córdoba vinculado a la estructura del Ejército”.(CFAMDP Apelación auto de procesamiento D, 13.IX.13; reg. 463 Sec. DDHH)

(2)     “…La triple A no tenía control, eran células autónomas que actuaban bajo una misma matriz ideológica…El abandono del país de López Rega, junto con parte de la conducción de la triple A como su custodia, el 11 de julio de 1975, finaliza la actuación orgánica de la triple A” (del Dictamen Fiscal, causa CNU).

Del ejemplo surge que la acción de la triple A –la construcción postula que la triple A dependía del Ministro de Bienestar social y que la CNU dependía de ella- no basta para explicar todos los crímenes del período sino que deben ser distinguidos temporalmente, y que los alcances de la agrupación (células, ramificaciones, grupos que se atribuyen haber actuado en su nombre), hacen difusos los límites de su actuación.
Cabría reflexionar en que si los hechos deben ser escindidos en dos períodos: antes y después del 11 de julio de 1975 entonces perderían su carácter sistemático y generalizado, y que la triple A ,sindicada como Acción Antiimperialista Argentina; Alianza Anticomunista Argentina; Agrupación Antiimperialista Argentina; lo cual es indicativo de la falta de una conceptualización homogénea, no tiene un carácter uniforme y verificable y que tener por acreditada su existencia no basta como denominador común de todo el período porque no se trata de una entidad institucional.

            En este sentido hay que diferenciar aquellos hechos acerca de los cuales, por encontrarse institucionalizados, es posible obtener registros (como la actividad represiva de la dictadura militar) de aquellos otros que, por su carácter informal ofrecen mayor espacio a la especulación.
            En el derecho la interpretación no es libre interpretación: se encuentra confinada y focalizada hacia aquello que es posible probar o inferir sólidamente, de otro modo estaríamos vulnerando las garantías de los imputados cuyo único modo de hacerse efectivas proviene del rigor de la validación a la que forzosamente deben ser sometidas  en el campo jurídico (si no lo fueran ya no se trataría de un campo jurídico sino ideológico).
              
IV. d. II Afirmar que a partir de la sanción del Estatuto de Roma o la Convención sobre el genocidio determinados delitos son infracciones al derecho de gentes importa establecer hacia el pasado un concepto al que se atribuye un carácter eterno y universal, y hacerlo operativo, incorporando a él hechos pasados, presentes y futuros.
            Sin operaciones de esa índole, que hacen al desarrollo progresivo del derecho, llevando al campo de lo jurídico la evolución de las ideas, no sería posible enjuiciar los crímenes llevados a cabo por los Estados o por grupos con control sobre un territorio.
            Sin embargo, por el propio carácter de la operación, ello implica seguir una serie de pasos que signifiquen que tales decisiones no deban meramente ser discrecionales sino obedecer a criterios rigurosos.


V.I  Podemos concluir que no obstante su intensidad, la crueldad, el ensañamiento con el que fueron llevados a cabo, la impunidad que sucedió luego de ser cometidos; el alto número de hechos, los crímenes de la CNU no constituyen delitos de lesa humanidad por carecer del carácter sistemático o generalizado que exige el Estatuto de Roma, pese a haber sido cometidos por bandas armadas vinculadas a estructuras de poder.
No es una apreciación discrecional aquella capaz de situarla en un plano que justifica el ejercicio de la penalidad más allá del término de prescripción, lo cual forzosamente debe suceder sólo de manera excepcional, bajo determinadas condiciones.
Los hechos deben encontrarse abarcados de una manera clara y unívoca por las normas y no llegarse a ellas a partir de una inferencia subjetiva sin indicadores precisos.
Uno de los argumentos usados es precisamente el de la gravedad: estos hechos atroces jamás fueron castigados y sus autores se beneficiaron con la impunidad de legislaciones o sistemas permisivos, si los estándares para juzgarlos son demasiado elevados seguirán quedando impunes, por lo cual dichos estándares deben ser pensados en función de esa gravedad.
Así (del mismo modo que la intensidad del dolor de las víctimas en los delitos comunes, tal como señala Elbert), no es el procedimiento argumentativo lo que prevalece dentro de la racionalidad  jurídica, sino una convicción anterior a ese proceso y capaz de configurarlo y dirigirlo hacia aquello social o políticamente deseable.
Si algo distingue al derecho sobre la opinión común es precisamente el atenerse a las reglas que el propio derecho fija como regulador del poder estatal en el monopolio del castigo.
El discurso jurídico, como señala Cárcova (Teorías Jurídicas Alternativas, Oñati Proceeedings, 1991, pág. 35), es lo que dice de sí, pero también lo que descarta y omite.

 Dice pero calla y se constituye como un discurso de verdad, sólo que la verdad no es el propio discurso sino el punto al cual este discurso llega luego de abandonar valoraciones ajenas a la racionalidad de ese proceso: las ideológicas, las que se originan en coyunturas de poder o en circunstancias históricas.
También el de los grupos políticos que actuaron en la década del 70 fue, a su modo, un discurso de verdad.
El poder es una disposición múltiple, estratégica y circulante. Si no reside en las propias normas, en su legitimidad, en el campo fáctico al que se encuentran destinadas, es un fin en sí mismo.
La diferencia entre el resultado de un proceso argumentativo y la operación de ese proceso argumentativo para obtener un resultado sentido como justo con independencia a ese proceso es la misma que existe entre la ética de la responsabilidad y la de la convicción.

VI Hay imágenes indelebles: el juzgado durante aquel año 1974/1975; la fiscalía, lugar de reunión partidario; el juzgado de la época de los hábeas corpus; aquellos miembros de la CNU, todos juntos en una celebración familiar: crudas postales de una época oscura y violenta que van siendo significadas y consolidadas a lo largo de los años y que una vez y otra regresan.
Sin embargo, algo diferencia al mundo del derecho del mundo de la fuerza y es el asumir que la única posibilidad de entender y juzgar las cosas es a partir de estándares de racionalidad y deliberación tendientes a descubrir la verdad hasta donde sea posible, y no a establecer un discurso como si fuera esa verdad.
Si lo hacemos estaremos preservando las reglas del juego democrático que ellos atacaron, si no lo hacemos, estaremos actuando contra ellas y vulnerando la misma democracia que ellos contribuyeron a destruir.


(agradecimiento al Dr. Gustavo Fernández Acevedo por sus sugerencias para la elaboración de este artículo)

Eduardo Balestena
ebalestena@yahoo.com.ar








[1]De Tacuara a la guerra declarada”, diario La Capital, Mar del Plata, 9.XII.11

[2] “Hace 40 anos asesinaban a Silvia Filler en la Universidad”, diario La Capital, MdP, 6.XII.11
[3]La Universidad en Tiempos Agitados”, Diario La Capital, Mar del Plata, 10.XII.11
[4] “La ciudad, zona liberada”, Diario La Capital, Mar del Plata, 12.XII.11; “Los crímenes de la CNU-Triple A”, LC, 7.XII.11
[5]Secuestro y muerte de Coca Maggi”, diario La Capital, Mar del Plata, 11.XII.11)

[6] “No había nada en cuestiones de derecho internacional (el cual requiere prueba de la existencia de un plan o política de cometer tales crímenes)…prueba de que el ataque fue dirigido contra una población civil y que sea generalizado o sistemático sean elementos legales del crimen. Pero para probar estos elementos no es necesario mostrar que ellos sean el resultado de la existencia de una política o plan. Puede ser útil establecer que el ataque  fue general o sistemático (especialmente esto último) para mostrar que hubo una política o plan, pero debe ser evidente y relevante pero no un elemento del crimen” (la traducción es mía) 
[7] “Algo cercano a lo sistemático o generalizado parece ser requerido por la propia definición de ataque”
[8] “Encontrado o distribuido sobre una extensa área o número de personas” (un significado del término spread es  equivalente a esparcir, de tal modo, el término sería equivalente a esparcir en un espacio amplio
[9] “Tal política no necesita ser formalizada y puede ser deducida por el modo en que ocurrieron los actos. Si los actos ocurrieron de una manera notablemente generalizada o sistemática que demuestra una política de cometer esos actos, sea formalizada o no.”