“actuó
como si supiera la verdad: que la democracia que estaba contribuyendo a construir era en lo esencial idéntica a la
que cuarenta años atrás había
contribuido a destruir” (Javier Cercas, Anatomía
de un Instante, Mondadori, 2009, pág. 110)
Varios de sus miembros pasaron luego a
integrar el servicio de inteligencia del ejército durante la dictadura militar
donde prosiguieron su actuación.
Ello –más allá de la imposibilidad de
acceso al expediente judicial en su totalidad y a partir de algunas de sus
resoluciones- abre en sí mismo una gama de interrogantes, entre otros: ¿pueden
los delitos de una agrupación de choque ser considerados de lesa humanidad?
¿Pueden ser considerados genocidio? ¿Es su alcance sistemático o generalizado?
¿Cuáles son los las implicancias de estos términos? ¿Tenía el control de una
parte del territorio? ¿Cómo afecta este encuadre legal el análisis de los
hechos? ¿Lesiona ello las garantías del debido proceso penal y en ese caso en
qué grado? ¿Ante el rol que hasta hace poco tiempo desempeñaban algunos de sus
ex miembros, existe la posibilidad objetiva de establecer la verdad del pasado
o se trata de institucionalizar un nuevo
discurso explicativo de la historia a través del cual sea posible desplegar una
nueva estructura de poder y hacerlo como si tal poder fuese neutral? ¿Qué
estándares deberíamos observar en el análisis del pasado?
Abordaremos sucintamente algunos aspectos
de los puntos más relevantes.
I.
Hechos de un sistema de represión ilegal
Por
razones de parentesco político con dos de ellos pude conocer a casi todo el
grupo cuando tenía entre 16 y 20 años, época en que se produjeron los hechos
que serán enumerados y que forman parte de la actividad ilegal llevada a cabo.[1]
I. I El primer hecho público de la CNU fue el asesinato de la
estudiante de arquitectura Silvia Filler, (de 18 años de edad) en una asamblea
estudiantil, el 6 de diciembre de 1971. La causa penal tramitó en el juzgado
entonces a cargo del Dr. Hermenegildo Martijena.[2]
Varios de los integrantes de la
agrupación permanecieron encarcelados en aquel proceso (en el cual les fue
dictado auto de prisión preventiva), para ser luego puestos en libertad por la
amnistía dispuesta por Héctor Cámpora el 25 de mayo de 1973.
I.
II El siguiente
hecho fue el ataque a militantes del peronismo de izquierda en Ezeiza, en
oportunidad del regreso de su líder, el 20 de junio de 1973.
En 1974 distintos miembros de la C.N .U. fueron siendo
incorporados a la entonces Universidad Provincial y a la Fiscalía Federalla Universidad Provincialla Católica
-única universidad privada gratuita-[3], donde era dictada la
carrera de abogacía, que consolidó el poder del sector de la derecha peronista,
y el seguimiento y la represión sobre distintos sectores: la gremial de abogados,
sector progresista en la defensa de los trabajadores, y los docentes y alumnos
a quienes se sindicaba –bastante aleatoriamente- como enemigos políticos y eran
amenazados, secuestrados o asesinados.
Los que constituyen el objeto de
investigación de la causa son:
I. III El 20 de febrero de 1975 fue
encontrado el cadáver de René Armando Izús, con al menos 20 impactos de bala
-11,25 y 9 mm- y de escopeta -12 mm- que pertenecía a la “resistencia
peronista” y al Sindicato Unido Petroleros del Estado.
En el escenario de un proceso violento
que transcurrió en el ámbito de la Universidad Católicala C.N .U., el abogado Ernesto
Piantoni el 20 de febrero de 1975. Si bien hay una tesis que lo atribuye a una
represalia sindical, rápidamente los miembros de la C.N .U.
proclamaron que llevarían a cabo una venganza (la noche del cinco por uno)
sobre distintos militantes políticos que sufrieron las represalias, así como
sus familiares.
I.
IV De este
modo, durante la madrugada del 21 de febrero de 1975, el grupo de choque,
reforzado con integrantes del de La
Plata , habría secuestrado y asesinado a Enrique Elizagaray;
Guillermo Enrique Videla; Jorge Enrique Videla; Jorge Lisandro Videla (de 16
años de edad) y Bernardo Goldemberg.[4]
Enrique
Elizagaray, sobrino de Jorge Enrique Videla, se había refugiado en su domicilio
ante el temor a la represalia. Fue ultimado cuando intentaba huir por los
techos vecinos. Jorge Enrique Videla era un militar retirado. Su cuerpo y el de
sus hijos fueron hallados en un barrio apartado. Jorge Lisandro presentaba 57
lesiones de arma de fuego; Jorge Enrique 33; Guillermo Enrique 27 y Enrique Elizagaray 23. Bernardo Goldemberg
fue secuestrado de su domicilio y asesinado del mismo modo.
I.
V El 24 de
abril de 1975 fue asesinado el contador Norberto Daniel Gasparri, junto con
Jorge Alberto Stoppani, que lo acompañaba.
I.
VI El 9 de mayo
de 1975 fue secuestrada por miembros de la CNU María del Carmen (Coca) Maggi, decana de la Facultad de Humanidades
de la Universidad Católica
I.
VII El 27 de
mayo de 1975 fue encontrado el cadáver de Eduardo Adolfo Soarez, padre del
detenido Eduardo Soarez alojado en la Seccional Cuarta
I.
VIII El 31 de
mayo de 1975 fueron asesinados los floristas. Juan Manuel Tortosa y su padre,
Ricardo Emilio, dueños de un kiosco de flores ubicado junto a la catedral. Juan
Manuel Tortosa presentaba 48 heridas de arma de fuero. Fue atado y vendado con
cinta adhesiva. Su padre fue ultimado de un balazo en la boca. Se cree que
fueron testigos de alguna escena vinculada al secuestro de Coca Maggi (no hubo
imputados por este hecho).
I.
IX El 5 de
junio de 1975 fue asesinado Roberto Sammartino (34), psicólogo y docente, con
disparos (de calibre 11,25 y 9
mm ) en la cabeza y en el tronco. Previamente, los
secuestradores estuvieron en la casa de su madre, donde sustrajeron diversos
elementos de uso familiar.
I. X El 12 de junio lo fueron Víctor Hugo
Kein (23) y Jorge Osmar Del Arco (21), arquitectos secuestrados de su estudio
profesional, cuyos cadáveres fueron hallados en jurisdicción de la seccional
cuarta. Sus captores dejaron en el lugar publicaciones políticas y sustrajeron numerosos
elementos, entre ellos una chequera que fue utilizada para distintos pagos,
entre ellos a un abogado.
I.
XI El 13 de de
marzo de 1976 fueron ultimados Emilio Azorín y Juan Manuel Horacio Crespo, luego
de un intento infructuoso de secuestro, por individuos que circulaban en un
Ford Falcon. El lunes 15 de marzo fue interceptado, en las calles Alberti y San
Luís, por ese mismo Falcon, un Citroën, tripulado por Guillermo Nisenmaum y
Ricardo Leventi. Los ocupantes del Falcon intentaron secuestrar a este último.
El automóvil fue identificado, así como sus tripulantes, entre los cuales
estaba EU. –oficial segundo de la fiscalía. El automóvil tenía un número de
patente que correspondía a otro rodado y posteriormente fue posible establecer
que permanecía en dependencias del Sindicato de la Carne y Afines.
I
XII El 14 de
febrero de 1976 fue secuestrado Roberto Alejandro Wilson por un grupo armado
que se movilizaba en dos automóviles. Roberto Wilson y otros trabajadores del
Frigorífico San Telmo llevaron adelante un reclamo laboral y fueron procesados
por infracción a la Ley
de Seguridad Nacional. El Juzgado Federal, a cargo del Dr. González Etcheverry no
investigó, en el hábeas corpus las pruebas que le suministró Tomasa Miño, madre
de Roberto Wilson, quien permanece desaparecido. En el hecho habría sido
utilizado en el hecho el mismo Ford Falcon del sindicato de la carne y los mismos
autores.
I.
XIII Para la
comisión de estos delitos se identificaban como fuerzas de seguridad,
utilizaban documentación falsa y el modus operandi consistía en individualizar
a la víctima, secuestrarla y ultimarla con numerosos disparos, de manera “ejemplificadora”.
En todos los casos, luego de un dictamen
del fiscal federal GD (sindicado como miembro prominente de la CNU ), las causas eran
archivadas sin practicarse diligencias, paralelamente, el Estado disponía de la
ley 20.840 como medio de represión y control de todo otro reclamo.
Más allá del período objeto de
investigación, tanto el referido fiscal como EU, uno de los empleados de la
fiscalía, detenido en el marco de la causa que tramitó por el asesinato de
Silvia Filler, pasaron a formar parte del aparato represivo de la dictadura
militar.
II.
La investigación actual
II.I Originada en el trámite de los
juicios por el derecho a la verdad la investigación judicial avanzó sobre los
hechos referidos, habiendo sido dictado el procesamiento de distintos
imputados, algunos de las cuales permanecen detenidos; otros se encuentran
prófugos.
La cámara federal encontró a estos
hechos constitutivos de delitos de lesa humanidad y genocidio, confiriendo a su
comisión el carácter de una política de estado de alcance generalizado llevado
a cabo de manera sistemática.
Para ello interpretó, tras un extenso
análisis –de medios de prueba testimoniales, documentales e históricos,
examinados en relación al grupo en sí mismo y en orden a cada uno de los
imputados- que esta actuación era llevada a cabo desde dispositivos del Estado:
el Poder Judicial; La
Universidad Provincial y la estructura sindical ortodoxa.
La cámara enumera la actuación del
fiscal GD en los casos mencionados, en los cuales no solicitó medidas y pidió
en otros expedientes –como el de María de Carmen Maggi- el sobreseimiento de la
causa. Tal déficit ha proyectado sus efectos hasta hoy. En la fiscalía se
desempeñaban EU y RJ.
A partir de este análisis se tomó esta
actuación como inicio de la actividad represiva de la dictadura.
II.II La inserción de miembros de la CNU en la estructura de la
fiscalía federal, sostiene la cámara, así como un instrumento como la ley
20.840, constituyó un factor de
establecimiento de una política estatal tendiente a la persecución de grupos
como la gremial de abogados, que llevaba a cabo la defensa de trabajadores y
detenidos, a punto tal que algunos de sus miembros serían secuestrados, otros
amenazados y otros exiliados.
También en el ámbito de la universidad
nacional miembros de la CNU ,
contratados como personal de seguridad, tenían la misión de detener, interrogar
y amedrentar al estudiantado.
Posteriormente, tanto el fiscal GD como
EC (también de la CNU )
incidieron, desde sus cargos en la institución, en forma violenta en el proceso
de nacionalización de la universidad
provincial y la católica, imponiendo una concepción autoritaria y excluyente de
toda manifestación de diversidad, que se manifestó, entre otras cosas, con la
exclusión de muchos miembros del personal, docentes y no docentes, así como en
el secuestro y asesinato de María del Carmen Maggi, decana de la facultad de Humanidades
de la
Universidad Católica. Miembros de la CNU , como EU y RJ (al igual que otros miembros de la
agrupación) figuraban como contratados en la universidad además de empleados en
la fiscalía. En muchos casos los legajos presentaban graves irregularidades.
El
ámbito sindical fue otro de los espacios en que la asociación ilícita
desarrolló sus actividades. A uno de los miembros de la agrupación, que formó parte de
fuerzas de choque sindical, le fue encontrada, en un procedimiento de rutina,
un arma de guerra y tarjetas del fiscal
GD. Dicha persona fue señalada por
diversos testimonios como una de las que formó parte del grupo que secuestró al
Dr. Candelero (en 1977) –miembro de la gremial de abogados- posteriormente
alojado en el centro clandestino de detención La Cueva , donde se habría
desempeñado EU, ex empleado de la fiscalía y agente contratado de la
universidad provincial. También habría intervenido en el secuestro de Roberto
Wilson, que permanece desaparecido. Conforme lo indican numerosos testimonios,
muchas personas secuestradas eran interrogadas en dependencias del SUPE, donde
habría sido guardado un Ford Falcon que intervino en el intento de secuestro de
Azorín y Crespo.
La relación de la asociación ilícita con
las fuerzas de seguridad surge de las constancias testimoniales y documentales
que permiten concluir que la ciudad se convertía en una zona liberada cuando
eran llevados a cabo los secuestros o asesinatos que conforman los hechos
objeto de investigación, cuyos miembros circulaban armados amedrentando a
estudiantes y obreros.
Asimismo, por medio de “los decretos
2770, 2771 y 2772 del 6 de octubre de 1975, se constituyó el Consejo de
Seguridad Interna integrado por el Poder Ejecutivo y los Comandantes de las
Fuerzas Armadas a los fines de llevar adelante la “lucha contra la subversión”
(CFAMDP “CNU s/ Delito de acción pública”, 5.X.11, reg. 489 Secretaría de
Derechos Humanos); se dispuso que las fuerzas policiales y penitenciarias
quedarían bajo el control operacional del Consejo de Seguridad para que fueran
requeridos a través de las autoridades militares jurisdiccionales a esos
efectos; y se estableció expresamente que las Fuerzas Armadas procederían a
“ejecutar las operaciones militares y de seguridad que sean (sic) necesarias a
efectos de aniquilar el accionar de los elementos subversivos en todo el
territorio del país”.
De esta forma las FFAA –señala la
cámara- pasaron a ocupar un rol protagónico en la ejecución del plan
sistemático y generalizado de persecución y eliminación de opositores
políticos, extendiéndose a todo el país la experiencia llevada a cabo en
Tucumán a partir del Decreto Nro. 261/75 del 5 de febrero de 1975, por el que la Presidenta de la Nación había dispuesto: “el
Comando General del Ejército procederá a ejecutar las operaciones militares que
sean necesarias a los efectos de neutralizar y/o aniquilar el accionar de
elementos subversivos que actúan en la provincia de Tucumán”.
En este marco, afirma el tribunal en su extenso
análisis, fue implementada en Tucumán, la primera experiencia
concentracionaria, una metodología
destinada luego a ser extendida con los distintos centros clandestinos de
detención que utilizó la dictadura. Este punto es utilizado como sustento de la
hipótesis de que los mecanismos represivos fueron instaurados antes del golpe
del 24 de marzo de 1976.
III.
Delitos de lesa humanidad y genocidio
La cámara
concluyó que existió una política de Estado, de carácter sistemático y
generalizado, implementada tanto a partir de instrumentos legales, como la Ley 20.840 –que respondió a
una concepción de derecho penal de autor- y los mencionados decretos, que fue
efectivizada por grupos de choque con una inserción institucional reticular que
abarcaba fuerzas de seguridad, fuerzas armadas, la universidad y la justicia
federal. La cámara argumenta que el Consejo de Seguridad Interna creado por el
Poder Ejecutivo unificó la actividad represiva en la autoridad militar, y que,
conforme a los dichos del testigo OV, las fuerzas armadas habían acordado dicha
estrategia represiva con GFR jefe de la CNU a nivel nacional (el hecho
de que parte de un Estado pueda articular con bandas de delincuentes y
conferirles el carácter de elementos de un plan implica un indicador muy grave
de descomposición de ese Estado y del establecimiento de la ilegalidad como
modo de actuación terrorista).
Ello conformó un modo impuesto de
relación social que obedeció a un aparado hegemónico y autoritario que excluyó
toda otra alternativa de participación y toda otra concepción social.
También concluyó que tales hechos
constituyen el delito de genocidio en tanto implicó la eliminación tanto de
actores sociales como de concepciones ideológicas y visiones alternativas, lo
que el sociólogo Daniel Feierstein (El
genocidio como práctica. Entre el nazismo a la experiencia argentina, Fondo
de Cultura Económica, 2011) denomina “el genocidio reorganizador”, a partir del
cual la vida social es reformulada y articulada bajo la supresión de
determinados modelos, proceso que hace a la funcionalidad del poder que la
implementa. Comienza con el establecimiento de una otredad negativa, continúa
con los procesos de supresión violenta y se completa con la eliminación
simbólica de tales sistemas de ideas o realidades de vida.
IV
¿Un derecho en expansión o en crisis?
IV.
I La revisión
del pasado involucra nuevas demandas, necesidades y funciones de los conceptos
jurídicos.
Señala Carlos Elbert (Hacia una nueva política criminal;
encuentro de profesores de Derecho Penal, Tucumán, 2005) que las exigencias a
la ciencia jurídica desde el pragmatismo punitivo, el contenido emocional de la
pena y el contexto marcado por un paradigma que Zygmunt Bauman denominó “mundo
líquido”, en el cual los valores estables se hacen lábiles y relativos en un escenario
donde nada es ya sólido y todo puede tomar la forma más exterior capaz de ceñirlo,
amenaza con dar por tierra con el derecho penal liberal que viene siendo enseñado
y practicado: el derecho en su función de resistencia a un poder a partir de
una argumentación racional propia, autónoma, libre de ese poder y capaz de
cuestionarlo.
Ante la aplicación de criterios que de
algún modo significan una globalización jurídica cabe el interrogante acerca de
si ello significa una expansión del derecho o una crisis.
De este modo, al hacerse operativo el
derecho penal internacional podríamos pensar que esta operatividad expande los
límites de lo jurídico, permitiendo abarcar crímenes que la impunidad, el
dominio de los medios o el poder, impidieron abarcar hasta ahora. Al mismo
tiempo, ello plantea un problema epistemológico que de ser soslayado implicaría
que esa operación dejara de ser jurídica (racional) para ser ideológica (y
funcional).
Racional
significa en este campo: (a) que las
conclusiones deriven de enunciados previos de una manera tal que otra
explicación –en la cadena de pertinencia entre un término y otro- no fuera
posible, resultara forzada o el producto de la sola voluntad del intérprete;
(b) que un hecho se tenga por comprobado cuando exista correspondencia con
fuentes documentales o testimoniales que resulten fiables y coincidentes.
Ante la gravedad de las consecuencias
que implica habilitar esta competencia cabe formular interrogantes acerca de
algunas cuestiones.
IV.
II De este
modo, el primer paso estaría dado por el examen de los distintos elementos
involucrados en la operación: (a) las normas; (b) los alcances del Estado y su
acción; (c) el proceso de argumentación referido a estos conceptos y (d) si es
posible el examen del pasado con los criterios del presente.
IV.
II a. a Como
primera medida, el Estatuto de Roma entiende por crimen de lesa humanidad:
“cualquiera
de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque sistemático contra una población civil
y con conocimiento de dicho ataque…a) Por ataque contra una población
civil se entenderá una línea de
conducta que implique la comisión
múltiple de actos mencionados en el párrafo I, contra la población civil, de
conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese
ataque para promover esa política…”
Por su parte el Estatuto del Tribunal
Internacional para Ruanda señaló:
“El
tribunal Internacional para Ruanda tendrá competencia para enjuiciar a los presuntos responsables
de los crímenes que se señalan a
continuación, cuando hayan sido
cometidos como parte de un ataque
generalizado o sistemático contra la población civil”.
En tal sentido:
“Son crímenes
contra la humanidad los atentados contra los bienes jurídicos individuales
fundamentales cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático
realizado con la participación o tolerancia del poder de iure o de facto” (Gil
Gil, Alicia Derecho Penal Internacional.
Madrid 1999, editorial Tecnos, p. 151).
IV.
II. a. b Los
puntos centrales serían: a) crímenes que
vulneren la condición humana como tal en su dimensión social y política,
e irroguen sufrimientos de gran intensidad, extensión y magnitud; b) el
carácter sistemático o generalizado que requieren, con lo cual, la dimensión
pasa a ser una parte de dicha caracterización; c) el ser llevados a cabo como
una política de Estado.
El Diccionario de la Lengua Española ,
Real Academia Española, 22d.a edición, 2001, define de este modo ambos
conceptos:
“Sistemático:
que sigue o se ajusta a un sistema” (pág. 2074)
“Sistema:
conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente entrelazados
entre sí// Conjunto de cosas que se relacionan entre sí ordenadamente
contribuyendo a un determinado objeto (pág. 2073).
“Generalizar:
hacer algo público o común // Considerar y tratar de manera general cualquier
punto o cuestión // Abstraer lo que es común y esencial a muchas cosas para
formar un concepto general que las incluya a todas (pág. 1129)
De este modo, debería existir un patrón
de deliberación común, encaminado a un propósito, que funcione organizadamente
y cuyos efectos resulten, por su extensión, socialmente significativos.
“En primer
lugar, el requisito más relevante para que un hecho pueda ser considerado como
de lesa humanidad consiste en que haya sido llevado a cabo como parte de un ataque que a su vez –y esto es lo
central- sea generalizado o sistemático…Generalidad significa…la existencia de
un (gran) número de víctimas, mientras que sistematicidad hace referencia a la
existencia de un patrón o de un plan metódico…La cláusula inicial de esta
definición establece dos condiciones generales que deben cumplirse para que el
hecho prohibido califique como crimen contra la humanidad…La primera condición
requiere que el hecho sea ‘cometido de manera
sistemática o a gran escala’. Esta primera condición consiste en dos
requisitos alternativos. La primera alternativa requiere que el hecho inhumano
sea cometido de manera sistemática, lo que significa, según un plan o política
preconcebido. La implementación de este plan o política podría resultar en la
comisión repetida o continua. La implementación de este plan o política podría
resultar en la comisión repetida de actos inhumanos. Lo que promueve este requisito consiste en excluir hechos
aleatorios que no han sido cometidos como parte de un plan o política más
amplios…La segunda alternativa requiere
que los hechos sean dirigidos a una multiplicidad de víctimas…(del dictamen del
Procurador General de la Nación ,
causa “Derecho, René Jesús” 1.IX.06)
Los requisitos entonces están
dados por el carácter organizado de una actividad implementada de acuerdo a un
plan.
Así:
“El
Tribunal Internacional de Ruanda también los definió: ‘El concepto generalizado
puede ser definido como masivo, frecuente, de acción a gran escala, llevado a
cabo con seriedad considerable y dirigido a una multiplicidad de víctimas. El
concepto ‘sistemático’ puede ser definido
como completamente organizado y consecuente con un patrón regular sobre
la base de una política común que involucra recursos públicos o privados
sustanciales” (Causa CNU, s/ Delito de acción pública, dictamen fiscal).
Estos
enunciados importan dos órdenes de cuestiones: (a) La definición misma del
carácter sistemático y generalizado (a gran escala, ordenadamente, como
resultado de un poder de decisión central) y (b) la necesidad de establecer un
concepto especializado diferente al del saber vulgar; uno que deba encontrar
una correspondencia en indicadores más fiables que la mera enunciación.
Es decir, que no se trate de algo dejado
al libre arbitrio de la subjetividad, vuelta a lo que el saber vulgar entiende
por esos conceptos, ya que de ese modo adquieren un valor de uso, uno funcional
y no el que tienen por sí mismos y que responde, como en los ejemplos citados,
a pronunciamientos de tribunales internacionales.
En este
sentido la objetividad (o su búsqueda) no es una mera enunciación sino un
resultado: los conceptos son objetivos no porque así se los proclame sino
porque resultan capaces de encontrar una equivalencia comprobable en el plano
de lo real.
IV.
II. a. c Cabe
entonces el cuestionamiento a este uso de ambos conceptos: ¿Puede afirmarse sin
otra posibilidad explicativa plausible que la actuación de un grupo de choque
armado en Mar del Plata (y La
Plata ) durante el período en cuestión obedeció a un plan a
gran escala llevado a cabo con permanencia en el tiempo? ¿Estuvo dado dentro de
una matriz organizativa estructurada? y, finalmente ¿tuvo alcances masivos?
(que son las equivalencias del concepto de sistemático o generalizado). En qué
otros lugares y por medio de qué otros grupos de choque tuvo lugar la actividad
represiva que, originada en e mismo nivel de decisión importaría un carácter
sistemático o generalizado.
Para fundar la hipótesis negativa
podemos argumentar que las situaciones tenidas en mira por los instrumentos
internacionales se encuentran dirigidas a la eliminación de poblaciones de un
monto numérico elevado en una extensión territorial amplia y a partir de patrón
de ejecución que surja de directivas centrales o que si ello no es así,
obedezca a un carácter generalizado.
Para fundar la hipótesis positiva
debemos asumir que existió la supresión de un colectivo masivo aunque se trate
numéricamente de pocas personas, y que la decisión que lo llevó a cabo provino
de una instancia asimilable a la del Estado.
En esta última hipótesis el espacio
abierto a la libre interpretación es mayor, más poroso, y susceptible de ser
reducido a una sola afirmación a la que se adjudica un carácter convictivo.
Es cierto que la gravedad de los
crímenes de referencia no es algo que tenga que ver con la cantidad, pero este
elemento es el tenido en cuenta por la normativa internacional y es preciso ceñirse
a ál.
Otros enunciados abren un nuevo campo de
cuestiones:
“En primer lugar es preciso
aclarar que la sistematicidad se refiere al ataque contra la población civil y
no al plan; más precisamente, es el carácter sistemático del ataque lo que
implica cierto grado de organización y planificación que en el presente caso
estaba dado por la actuación de grupos paramilitares que actuaban tolerados y
fomentados por cierto sector del gobierno nacional de aquélla época, como ya
fue dicho en la resolución del 13 de abril de 2011.
Según señala Gerhard Werle
en su Tratado de Derecho Penal Internacional, 2da Edición, Ed. Tirant lo
Blanch, pág. 481, citando como fuente la jurisprudencia del Tribunal Penal
Internacional de Yugoslavia en el caso Tadic del 7 de mayo de 1997 parágrafo
653: “el elemento ‘político’ no requiere,
entonces, una determinación programática formal. El concepto debe ser
entendido, por el contrario, en un sentido amplio como comisión planeada,
dirigida u organizada, en contraposición
a los actos violentos espontáneos y aislados” Asimismo y sobre
jurisprudencia de ese Tribunal en el caso Blaskic del 3 de marzo de 2000
parágrafos 204 y sgtes., releva que tampoco es necesario que esa política se
decida al más alto nivel y que su existencia debe apreciarse en función de las circunstancias
concurrentes constituyendo indicios a tener en cuenta los sucesos reales,
programas o escritos políticos, declaraciones públicas o programas de
propaganda o la construcción de estructuras de corte político o administrativo.
En esta causa se encuentra
perfectamente definido no sólo cómo se llevó adelante el ataque sistemático
contra una parte de la población civil (a través de la actuación de grupos
paramilitares y parapoliciales), de conformidad con una política Estatal
(financiamiento estatal y amparo o tolerancia de la actuación de aquéllos
grupos orientada a la persecución y eliminación de opositores políticos) sino
que ello se ha acreditado sobre la base de varias circunstancias concurrentes
fundadas en prueba indiciaria que ya fuera señalada en el expediente Nro. 23/26
“Incidente de Prescripción de la Acción Penal ” (Reg. 463 Tomo VI Folio 60),
expediente Nro. 23/32 “Av. Delito de Acción Pública” (Reg. 489, Tomo VI, Folio
100) y en la resolución apelada. (CFAMDP “Apelación auto de procesamiento
(D.)”, 26.IX.13, reg. nro. 23/48 en la Secretaría Penal
–DDHH- de esta Excma. Cámara Federal de Apelaciones)
La primera es que el carácter
sistemático implica, acorde a la definición, no cierto grado sino una organización
implementada para ese propósito, de otro modo no podría ser llamada sistemática
ya que el concepto parcialmente sistemático es al menos cuestionable; tal concepto (si nos atenemos a la definición
del diccionario y a los criterios citados) es
global.
La segunda finca en que debemos distinguir
que el hecho de que no exista una determinación programática formal no implica
que no deba existir el carácter sistemático, de otro modo, el campo de hechos
no podría ser incluido en la categoría de delitos de lesa humanidad.
Ambas categoría son alternas y no
concurrentes
“
´El ataque generalizado y sistemático contra la población civil´ constituye el
elemento contextual requerido por el derecho internacional consuetudinario…En
las sesiones de Roma se decidió, a cambio de aceptar la relación alternativa
entre los requisitos `generalizado´ y ´sistemático´, introducir una definición
legal del ataque contra una población civil.´ Esta incluye un elemento
político, que se refiere tanto al ataque generalizado como sistemático: el art.
7.2 a )
del Estatuto de la CPI
exige que el ataque contra la población civil se lleve a cabo ´de conformidad a
una política de Estado o de una organización
de cometer esos actos o para promover esa política” (Werle, Gerhard,
Tratado de Derecho Penal Internacional, 2da.edición, Tirant Lo Branch, Valencia
2011, pág. 479/480)
De tal manera, los requisitos
alternativos deben articularse con el que les exige ser el resultado de una política de Estado o de un grupo que las
haya usurpado.
La tercera es la distinción posible entre
un ataque asiduo y uno sistemático. Ello importaría formular la hipótesis de que si los
alcances no son contra un colectivo social numeroso, sino contra sujetos
políticos pertenecientes no a colectivos sociales o étnicos sino a agrupaciones
sociales o políticas, no resulta factible considerar reunida la exigencia de
que se trata de un ataque sistemático o generalizado.
Los conceptos deben ser aplicados sin
inferencias subjetivas en el contexto de un procedimiento de argumentación
confiable y riguroso.
IV.II.
a. d Corresponde
confrontar los conceptos con precedentes y establecer los estándares requeridos
(lo cual, así como la elaboración semántica de ambos términos, no sucede en las
decisiones a las que se hace referencia)
De este modo:
“TPIY
sentencia del 12 de junio de 2002 Kunarac et. Al
AC, párag.98: ´There was nothing (…) in
customary, international law (which required proof of the existence of a plan or policy to commit these crimes (…)
(P)roof that the attack was directed against a civilian population and that it
was widespread or systematic, are legal elements of the crime. But to prove
these elements, it is not necessary to show that they were the result of the
existence of a policy or plan. It may be useful to establishing that the attack
was directed against a civilian population and it was widespread or systematic
(especially the latter) to show that there was in fact a policy or plan, but
may be evidentially relevant, but it is not a legal element of the crime´ . Confirmada
en TPIY, sentencia del 19 de abril de 2004 (Krsti´c AC pár. 120…” (Werle,
Gerhard, Tratado de Derecho Penal Internacional, pág. 478/480) [6]
A su
vez:
“…The Rome
“Widespread: found or distributed over a large area or
number of people” (Oxford Dictionary, pag. 1364, Oxford University Press, 1995)[8]
De este modo, el
carácter sistemático o generalizado, es decir, distribuido sobre una extensa
área o número de personas, es lo que preside la categorización de los crímenes,
por encima del elemento político o la existencia de un plan.
Si no responde a
esas exigencias no puede ser considerado sistemático o generalizado.
IV.
II b. a La segunda formulación corresponde a los
alcances de la exigencia de que se trate de una política de Estado.
Desde este punto de vista también se
opera conceptualmente en fronteras difusas en las que un gobierno aparece en
desintegración y existen acciones implementadas ya a partir de herramientas
legales –cuya legitimidad, como la de los decretos mencionados es altamente
cuestionable- ya a partir de grupos organizados y marginales a la estructura
formal estatal pero que actúan en ese marco de desintegración y en gran medida gracias a la violencia
estatal.
No obstante:
“En
relación a la necesidad, o no, de que sea el Estado el que implementa esa
política…un aspecto que podría ser especialmente relevante en el caso en examen
radica en que se ha establecido, con especial claridad en el fallo Prosecutor
v. Tadic, dictado por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoeslavia el
7 de mayo de 1997, que la política de persecución no necesariamente tiene que
ser la del estado. Pero aun cuando la fuerza que impulsa la política de terror
y/o persecución no sea la de un gobierno, debe verificarse el requisito de que
al menos debe provenir de un grupo que tenga control sobre un territorio o pueda moverse en él...la conducta no reviste
la característica de constituir u ataque
que forme parte de un conjunto de actos y, sobre todo, de una política
estatal…difícilmente fuera correcto que se tratara de una política del Estado
argentino, ni de un grupo no gubernamental que ejerce un dominio cuasi estatal
(es decir, cumpliendo los roles de un Estado pero no siendo reconocido
internacionalmente como tal) de un territorio- De haberse comprobado su
existencia, ciertamente, se trataría de un caso de corrupción de miembros de
una institución policial, pero la responsabilidad de esos hechos no podría ser
trasladada sin más al Estado como si se tratara de su política” (Causa CNU s/ Delito de acción pública,
dictamen fiscal).
En este
entendimiento, hay una distinción entre acciones de miembros de organismos del
Estado y del propio Estado, tal como lo señala
el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad (1954) donde
el criterio utilizado es el de distinguir su comisión:
“por las autoridades de un Estado o por
individuos privados actuando por instigación o con la tolerancia de esas
autoridades…en las sentencias dictadas por los tribunales franceses en los caos
Barbie y Tuvier y por la justicia holandesa en el caso Mentem se deja
claramente establecido el vínculo entre los actos y las políticas de terror y
de persecución cometidas o impulsadas por las autoridades oficiales.”
De este modo el requisito es que
sea el Estado quien establezca una política represiva y la lleve a cabo, o que
lo haga un grupo de poder que usurpe tales funciones con un requisito en cuanto
a la intensidad de dicha dominación y su alcance territorial.
IV. II. b. b La pregunta es si resulta posible sostener
la afirmación de que la actividad de la
CNU era una política de Estado porque uno de sus miembros era
fiscal federal, otro oficial segundo, otro auxiliar de la fiscalía y que a su
vez se encontraban vinculados a la Universidad Provincial
(donde gran parte de los miembros de la
CNU figuraban como contratados) y al poder sindical, y sus
acciones eran congruentes con las de la triple A, que actuó hasta julio de
1975.
No parece
posible ni adscribir tal actividad al propio Estado ni separarla de él.
En efecto,
no se trata de una política establecida por el Estado como tal, de manera
totalitaria (en la postura sostenida por el Ministerio Público), capaz de regir
su actuación bajo la forma de directrices organizadas destinadas a la
eliminación de poblaciones, sino de una actividad llevada a cabo por grupos
utilizando espacios estatales a los efectos de llevar adelante una ideología
excluyente, en el marco de actuación de las fuerzas armadas, hacia las cuales
el poder efectivo del estado se desplazaba aceleradamente.
Podemos
dividir el problema en dos aspectos: (1) el institucional y (2) el de los
resultados.
En el
primero, la norma internacional claramente no aparece destinada a la situación que
examinamos: no se trata de un método de decisiones establecido por un Estado en
ejercicio de un poder totalitario destinado a la eliminación de enemigos,
disidentes o cualquier persona sindicada por ese poder aunque no hubiese tenido
actuación alguna (tal como lo fue en la dictadura militar u otras experiencias
como el GULAG ruso).
En el
segundo, sin embargo, aparece la evidencia de una persecución judicial,
policial, gremial y universitaria llevada a cabo gracias a una aquiescencia y
omisión estatal presentes en todos esos ámbitos que no es posible ignorar.
El poder
debe ser rastreado no sólo desde su institucionalidad sino también desde sus
efectos, unos que si bien alcanzan para advertir su conformación reticular,
abarcadora de la mayor parte de las esferas de la vida social, no parece
suficiente para conferirle, por esa misma conformación, el estatuto al que se
encuentran destinadas las normas del derecho penal internacional, al no haber
detentado las funciones del estado, ejerciéndolas en su lugar.
IV.
II. b. c El
elemento político se refiere tanto al ataque sistemático como generalizado (Werle,
ob.cit.pág. 480).
Tal ataque debe ser llevado a cabo por
medio de una política de Estado o de una organización de cometer esos actos o
promover esa política. Ello require, a su vez, una exigencia extra:
“Crítico sobre el particular Clark , en:
Politi/Nesi (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, A
challenge to impunity (2001), 75, pág. 91: ´something close to widespread and systematic seems
to be required y the very definition of “attack”;
cfr. también, Boot , Nullum, Crime
Sine Lege (2002), pág. 481 y ss: Hwang ,
Fordham International Law Journal 22 (1998), 457, pág. 502 (Werle, ob cit. pág
480, nota 1680)
Agrega que el
elemento requerido es la incitación o el
apoyo del gobierno, organización o grupo, y no los crímenes individuales o
aislados cometidos por individuos, exigiéndose requisitos mínimos cuantitativos
y cualitativos.
Si
bien no se requiere una política formal ni la participación estatal en los
hechos (como sostiene la cámara), sí se requiere (a diferencia de lo que
sostiene la cámara) el carácter de generalizados o sistemáticos, definidos a
partir de una implementación y de una cuantificación y una extensión
territorial que no den lugar a dudas de dicho carácter.
“such a policy need not be formalized and can be
deduced from the way in which the acts occur. Notably, if the acts occur on
widespread or systematic basis that demonstrates a policy to commit those acts,
whether formalized or not” (TPIY),
sentencia del
A partir de lo expuesto, el
elemento formal de la política se hace secundario siempre que se mantenga el
carácter sistemático o generalizado, capaz de englobar políticas expresas o
declaradas, formales o no.
IV. II. b. c Hay una distinción entre
el carácter de la política y su procedencia: debe ser llevada a cabo por una
entidad específica, un Estado, interpretado en un sentido funcional, o una
organización, pero en este último caso debe dominar una parte del territorio o
desplazarse libremente por él; o bien tener capacidad para llevar a cabo un
ataque sistemático y generalizado contra la población civil y disponer de un
poder equivalente al del Estado.
“El punto de vista según el cual no existe lesión de
los derechos humanos si no es posible atribuir
el hecho a una estructura estatal es correcto…Una puesta en peligro de
los bienes protegidos por el derecho internacional, en especial la paz mundial,
puede provenir de actores no estatales o de particulares. La necesidad de
protección de las víctimas no depende de la clasificación de un ataque grave como lesión de los
derechos humanos sino del carácter masivo del ataque. Al igual que sucede en el
delito de genocidio, también en los crímenes contra la humanidad la
intervención del Estado o de formaciones similares será el caso general, sin
embargo no se exige jurídicamente…” (Werle, ob cit. Pág. 482)
En el caso de la CNU existe una zona difusa: se
trata de particulares con vínculos más o menos formales con el Estado, en unos
casos con nombramientos regulares, en otros con contratos irregulares (por
ejemplo en el caso de la Universidad Provincial : legajos incompletos,
carencia de fotografías, y funciones también poco claras formalmente, que en
los hechos los convertía en simples elementos de amenaza, presión y control del
estudiantado)
No
obstante, el requisito está dado por la necesaria extensión del ataque, que en
el caso, se circunscribe a una ciudad, a una cantidad limitada de personas, sin
el requisito de generalidad requerido por una política de Estado.
IV. II. b. d Genocidio es un término acuñado por
Raphael Lemkin durante la Segunda Guerra
“En el art. II de la Convención
sobre la Prevención
y Sanción del Delito de Genocidio se
formuló por primera vez la definición del crimen en un instrumento de derecho
internacional. Su validez está
reconocida como derecho internacional
consuetudinario y como ius cogens .
La redacción contenida en la
Convención sobre el Genocidio se acogió textualmente en el art. 4.2 del Estatuto del Tribunal
Penal Internacional para Ruanda. En las negociaciones sobre el Estatuto de la CPI se produjeron intentos de
incluir a los grupos políticos y sociales en el crimen” (Werle, ob. cit. 705,
pág. 414/415)
Son
punibles las acciones que tienen como objetivo
la extinción total o parcial de un grupo nacional, étnico, racial o
religioso, siendo protegida en primer lugar la existencia física y la
continuidad social, y en segundo término, la dignidad de las víctimas.
El
crimen de genocidio constituye una negación
del derecho a la existencia de grupos enteros.
La
existencia de un grupo humano como tal implica la destrucción de la identidad
del grupo, que constituye una pérdida para la humanidad (Werle, ob. cit. Pág.
417). Sin embargo:
“Los ataques que sólo eliminan las características
culturales específicas del grupo (el denominado genocidio cultural) han sido excluidos conscientemente del tipo”
(Punto 711. pág. 417).
El
criterio para valorar la pertenencia a un grupo es de naturaleza objetiva, como
costumbres culturales, lengua común, fe común. El problema se presenta en los
procesos sociales de adscripción, vinculados a criterios subjetivos que no
siempre son conocidos como determinantes de la pertenencia del grupo.
“Debe ser bienvenido el abandono por parte de la
jurisprudencia internacional de la determinación exclusivamente objetiva de las
características del grupo, porque, en definitiva, son las percepciones sociales
las que deciden sobre la clasificación de un grupo como nacional, étnico,
racial o religioso. El punto de partida para la determinación de las
peculiaridades del grupo, en el sentido del crimen de genocidio debe por ello
estar constituido por las atribuciones
que se hagan tanto por los miembros del grupo, como por los terceros, por lo
general, especialmente, los propios autores definen al grupo de víctimas. En
cualquier caso, debe tenerse en cuenta que los conceptos de los distintos
grupos son elementos objetivos del crimen y, por tanto, la cuestión sobre su presencia
no debe dejarse al libre albedrío. Por ello, deben tomarse en consideración
sólo aquellas atribuciones sociales que
muestran a una pluralidad de personas como grupo nacional, étnico, racial o
religioso como una dimensión perceptible” (Werle, ob. cit. Parágrafo 722, pág.
421/422).
Feierstein critica –de una manera muy certera y documentada- (obra citada, El principio de igualdad ante la ley:
desigualdad ante la muerte, pág. 42 y siguientes) la no inclusión los
grupos políticos, en parte porque el genocidio, igual que todo crimen, depende
de la acción en sí y no de las características grupales de las víctimas.
En el
caso, existen varios elementos: (1) si
los opositores políticos o colectivos como la gremial de abogados o los grupos
ideológicos estudiantiles eliminados del proceso de integración de la
universidad católica, la provincial y la nacional conforman un grupo cuya
adscripción es clara, determinable y relevante a los fines de categorizar su
eliminación como genocidio; (2) si ello
se corresponde con la eliminación que prevé la figura; (3) si tal eliminación
es sistemática y generalizada.
La interpretación en forma amplia del concepto
de grupo nacional podría ser suficiente para abarcar a los grupos políticos. El
problema se presenta entonces en si tal identidad es clara y definida y si
marginado el grupo de la vida pública ello equivale a una eliminación masiva,
siendo que las ideas que dichos grupos sustentaban no dependían de su
existencia.
En
tal sentido, la figura prevé las acciones de eliminación y no ésta en sí misma.
No
obstante, el mayor problema es el referido a los alcances, si pueden estimarse
sistemáticos y generalizados por ser comunes al modelo educativo autoritario de
la época, o si se circunscriben al escenario local.
En
ambos casos, no parece verificarse el alcance masivo requerido por la figura.
IV. II. b. e Quizás uno de los problemas más arduos en
esta naturaleza de delitos y con referencia a varios de los hechos, sea el de
la determinación de la autoría.
En
tal sentido, en aspectos como la pertenencia a la asociación ilícita en sí, los
testimonios y las fuentes documentales resultan coincidentes.
No
obstante, en hechos como el asesinato de María del Carmen Maggi no parecen
existir elementos directos en torno a la responsabilidad de algunos imputados,
cuya presencia es inferida a partir de testimonios, pero sin que sea posible
reconstruir el aporte concreto en el hecho.
IV.
II. c Razón, función, castigo
El derecho es una construcción de la
cultura, un desarrollo progresivo pero también un permanente cuestionamiento desde
su teoría hacia su práctica, porque ésta es dada desde el poder y el derecho
nace para interpelar y cuestionar al poder antes que para posibilitarlo o servirlo.
Nunca podemos dejar de exigir a sus
prácticas la ruptura de un orden racional:
“El
advenimiento de las ideas y la igualdad parece marcar una distancia con las
prácticas inspiradas en dogmas, con el discurso que no escinde lo religioso de
lo legal. La igualdad contiene –además de otros espejismos- la idea de un
derecho que sirve para reclamar y defenderse…El castigo es ahora racional. ¿Lo
es en las ideas y en los hechos? ¿Lo es para todos? ¿Lo es en sus prácticas?
¿Es posible esa
racionalidad? …¿que ocuparía su lugar en caso de que existiera como un mito y
no como una categoría instrumental?...Existe una variada gama de razones o de
falta de razones y es necesario determinar si se opera a partir de aquellas o
de éstas” (Balestena, Eduardo La fábrica
penal (visión interdisciplinaria de sistema punitivo Cap. II “Las razones de la penalidad: búsqueda
o justificación. Penalidad y Racionalidad” Colección Memoria Criminológica,
dirigida por Carlos Alberto Elbert, edit. B de F, 2006, pág. 55)
La funcionalidad del derecho respecto
del poder confunde a la razón con la “razón instrumental”, la de aquellas
funciones que en un contexto determinado se exigen a un dispositivo legal.
Vamos a
detenernos en un aspecto del planteo de La
fábrica penal, el que se refiere (1) al esquema de medios y fines y (2) a
la ética de la convicción, propuestos como herramientas de análisis por Max
Weber (Economía y Sociedad).
“…la
finalidad del sistema judicial es clara: hacer justicia dentro de medios
plausibles –institucionales- para lograr dicha finalidad existen medios dados
por la misma estructura y que aparecen como aptos para lograr el fin
declaradamente común. De este modo, se legitiman las acciones que tienden,
verosímilmente, a obtener tal fin. El problema es el grado de exigencia que
deberían enfrentar tanto las prácticas como las razones” (ob. Cit., pág. 67 1.
Racionalidad con respecto a fines (zweckrationaliät)”
Para el
fin abstracto –hacer justicia- el medio es volver operativo el derecho, pero de
un modo en que ese derecho opere a partir de una racionalidad que por sí misma
no vulnere ese fin.
La
racionalidad del derecho como sistema estaría dada en el nivel de las normas;
las garantías del debido proceso y los instrumentos internacionales articulados
de un modo en que esa trama resulte capaz de resistir un propósito externo
proveniente del puro ejercicio de un poder sin esa racionalidad.
Es decir,
el derecho no debería poder ser usado para obtener fines que no fueran
proporcionales a los medios: no debería poder llevar a cabo procesos que sean
un castigo en sí mismos (sino respetar el estado de inocencia) ni valerse del
poder para imponer castigos que no fueran el resultado de un proceso racional.
La ética de la convicción, en
cambio:
“…está
arreglada a un valor, con abstracción de los medios (racionalidad respecto a
valores), y esta acción es un valor en sí mismo y ese valor genera una lógica
de la acción –la acción es correcta porque está intrínsecamente justificada,
luego, hay que aceptar lo que suceda a partir de su aplicación.
De
este modo, el sistema se abastece de sus propias razones y acepta los
resultados negativos, que se atribuyen a la irracionalidad del mundo en
general, y no a la acción en particular.
Hay una suerte de monoteísmo
valorativo, de carencia de otras posibilidades y de aceptación de los efectos
secundarios no deseados (obra citada, pág.68/69)
Un uso del
poder que sólo reconoce como finalidad el llevar adelante una convicción propia
porque es asumida como el valor más alto, además de confundir fines propios con
fines públicos, convierte al poder en finalidad y rompe la relación fines
medios del derecho. El proceso así se convierte en un ritual de legitimación
simbólica.
En cambio,
la ética de la responsabilidad
“…es
la que prevé cursos alternativos de acción, valora sus consecuencias, sus fines
y asume la responsabilidad de las consecuencias…” (ob. cit. Pág. 69)
Así, la ética de la
responsabilidad postularía la subordinación de esa convicción a un sistema
racional, legítimo y confiable, capaz de adoptar decisiones capaces de generar
consensos por estar arregladas a los estándares de la argumentación racional y
no a una finalidad subjetivamente sentida como justificada y correcta.
IV. II d. En cuanto al problema de la
revisión del pasado, en el fallo C.
1757. XL. Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa
—causa N° 1681, 20.X.05—, la CSJN se refiere a que todo proceso
penal es la reconstrucción de una secuencia histórica y propone para el examen
del pasado el método histórico que surge del una obra clásica como Introducción al estudio de la historia,
de Wilhem Bauer, señalando que aunque los pasos para la reconstrucción de los
hechos del proceso no revistan carácter histórico desde la especificidad de este
saber, sí corresponden a un método que se divide en la heurística, la crítica
externa, la crítica interna y la síntesis:
“vemos que por heurística entiende el conocimiento general
de las fuentes, o sea, qué fuentes son
admisibles para probar el hecho. Por crítica externa comprende lo referente
a la autenticidad misma de las fuentes. La crítica interna la refiere a su credibilidad,
o sea, a determinar si son creíbles sus contenidos. Por último, la síntesis
es la conclusión de los pasos anteriores, o sea, si se verifica o no la
hipótesis respecto del hecho pasado”.
No todas las fuentes pueden ser
valoradas (y creídas) de igual manera y el proceso de aceptar como cierta o
verosímil una afirmación involucra el resultado obtenido a partir de estos
pasos. Ello en orden a probar y dimensionar determinadas versiones
testimoniales.
Asimismo podemos establecer básicamente
dos clases de procesos históricos:
A) Aquellos
referidos a un hecho o una serie de hechos contemporáneos, dados dentro de
pautas concretas que permiten enmarcarlos, establecerlos y valorar su
significación jurídica. Se encuentran delimitados y se inscriben en
circunstancias comprobables. Involucran a indicios que funcionan como
indicadores, se trata de enunciados tales como:
“La
participación que ha tenido cada uno de los encartados ha sido suficientemente
demostrada tanto por las tareas de inteligencia, como seguimientos, fotografías
y escuchas telefónicas, donde aparecen diálogos
que claramente hacen referencia a preparación o corte de droga, sobre la
cantidad de estupefaciente fraccionado, distribución de las sustancias,
coordinación de viajes, entre otras” (CFAMDP Incid. de apelación, causa 6989/1,
14.I13).
B) Los que se refieren a circunstancias
objeto de controversia y apreciación subjetiva y los presentan como un una
secuencia verificable.
Esta
segunda índole de hechos pone en crisis el concepto de objetividad que es la
base misma del derecho: no hay un acontecer comprobable más allá de la mera
enumeración de una serie de hechos (por ejemplo asesinatos), ya que su
explicación unívoca no es posible por el
modo en que fueron investigados (o no) al momento de suceder o las
connotaciones que adquirieron posteriormente.
Así:
(1)
“También se ha establecido que la persecución y eliminación de opositores
políticos llevada adelante por este grupo se articulaba con otros de similares
características que son objeto de investigación en otras causas judiciales como
la Triple A
(Alianza Anticomunista Argentina) con actuación en Capital Federal, el
conurbano bonaerense, las ciudades de La Plata , Brandsen, Mar del Plata y Bahía Blanca, y
las provincias de Tucumán y Mendoza, y que contaba con el apoyo y dirección
estatal del Ministerio de Bienestar Social; o el Comando Libertadores de
América en Córdoba vinculado a la estructura del Ejército”.(CFAMDP Apelación
auto de procesamiento D, 13.IX.13; reg. 463 Sec. DDHH)
(2)
“…La triple A no tenía control, eran células autónomas que actuaban bajo
una misma matriz ideológica…El abandono del país de López Rega, junto con parte
de la conducción de la triple A como su custodia, el 11 de julio de 1975,
finaliza la actuación orgánica de la triple A” (del Dictamen Fiscal, causa CNU).
Del ejemplo surge que la acción de la
triple A –la construcción postula que la triple A dependía del Ministro de
Bienestar social y que la CNU
dependía de ella- no basta para explicar todos los crímenes del período sino
que deben ser distinguidos temporalmente, y que los alcances de la agrupación (células,
ramificaciones, grupos que se atribuyen haber actuado en su nombre), hacen
difusos los límites de su actuación.
Cabría reflexionar en que si los hechos
deben ser escindidos en dos períodos: antes y después del 11 de julio de 1975
entonces perderían su carácter sistemático y generalizado, y que la triple A ,sindicada
como Acción Antiimperialista Argentina; Alianza Anticomunista Argentina;
Agrupación Antiimperialista Argentina; lo cual es indicativo de la falta de una
conceptualización homogénea, no tiene un carácter uniforme y verificable y que
tener por acreditada su existencia no basta como denominador común de todo el
período porque no se trata de una entidad institucional.
En este
sentido hay que diferenciar aquellos hechos acerca de los cuales, por
encontrarse institucionalizados, es posible obtener registros (como la
actividad represiva de la dictadura militar) de aquellos otros que, por su
carácter informal ofrecen mayor espacio a la especulación.
En el
derecho la interpretación no es libre interpretación: se encuentra confinada y focalizada
hacia aquello que es posible probar o inferir sólidamente, de otro modo
estaríamos vulnerando las garantías de los imputados cuyo único modo de hacerse
efectivas proviene del rigor de la validación a la que forzosamente deben ser
sometidas en el campo jurídico (si no lo
fueran ya no se trataría de un campo jurídico sino ideológico).
IV.
d. II Afirmar
que a partir de la sanción del Estatuto de Roma o la Convención sobre el
genocidio determinados delitos son infracciones al derecho de gentes importa
establecer hacia el pasado un concepto al que se atribuye un carácter eterno y
universal, y hacerlo operativo, incorporando a él hechos pasados, presentes y
futuros.
Sin
operaciones de esa índole, que hacen al desarrollo progresivo del derecho,
llevando al campo de lo jurídico la evolución de las ideas, no sería posible
enjuiciar los crímenes llevados a cabo por los Estados o por grupos con control
sobre un territorio.
Sin
embargo, por el propio carácter de la operación, ello implica seguir una serie
de pasos que signifiquen que tales decisiones no deban meramente ser
discrecionales sino obedecer a criterios rigurosos.
V.I
Podemos concluir que no obstante su
intensidad, la crueldad, el ensañamiento con el que fueron llevados a cabo, la
impunidad que sucedió luego de ser cometidos; el alto número de hechos, los
crímenes de la CNU
no constituyen delitos de lesa humanidad por carecer del carácter sistemático o
generalizado que exige el Estatuto de Roma, pese a haber sido cometidos por
bandas armadas vinculadas a estructuras de poder.
No es una apreciación discrecional
aquella capaz de situarla en un plano que justifica el ejercicio de la
penalidad más allá del término de prescripción, lo cual forzosamente debe
suceder sólo de manera excepcional, bajo determinadas condiciones.
Los hechos deben encontrarse abarcados
de una manera clara y unívoca por las normas y no llegarse a ellas a partir de
una inferencia subjetiva sin indicadores precisos.
Uno de los argumentos usados es
precisamente el de la gravedad: estos hechos atroces jamás fueron castigados y
sus autores se beneficiaron con la impunidad de legislaciones o sistemas
permisivos, si los estándares para juzgarlos son demasiado elevados seguirán
quedando impunes, por lo cual dichos estándares deben ser pensados en función
de esa gravedad.
Así (del mismo modo que la intensidad
del dolor de las víctimas en los delitos comunes, tal como señala Elbert), no
es el procedimiento argumentativo lo que prevalece dentro de la racionalidad jurídica, sino una convicción anterior a ese
proceso y capaz de configurarlo y dirigirlo hacia aquello social o
políticamente deseable.
Si algo distingue al derecho sobre la
opinión común es precisamente el atenerse a las reglas que el propio derecho
fija como regulador del poder estatal en el monopolio del castigo.
El discurso jurídico, como señala
Cárcova (Teorías Jurídicas Alternativas,
Oñati Proceeedings, 1991, pág. 35), es lo que dice de sí, pero también lo que descarta
y omite.
Dice pero calla y se constituye como un
discurso de verdad, sólo que la verdad no es el propio discurso sino el punto
al cual este discurso llega luego de abandonar valoraciones ajenas a la
racionalidad de ese proceso: las ideológicas, las que se originan en coyunturas
de poder o en circunstancias históricas.
También el de los grupos políticos que
actuaron en la década del 70 fue, a su modo, un discurso de verdad.
El poder es una disposición múltiple,
estratégica y circulante. Si no reside en las propias normas, en su
legitimidad, en el campo fáctico al que se encuentran destinadas, es un fin en
sí mismo.
La diferencia entre el resultado de un
proceso argumentativo y la operación de ese proceso argumentativo para obtener
un resultado sentido como justo con independencia a ese proceso es la misma que
existe entre la ética de la responsabilidad y la de la convicción.
VI Hay imágenes indelebles: el
juzgado durante aquel año 1974/1975; la fiscalía, lugar de reunión partidario;
el juzgado de la época de los hábeas corpus; aquellos miembros de la CNU , todos juntos en una
celebración familiar: crudas postales de una época oscura y violenta que van
siendo significadas y consolidadas a lo largo de los años y que una vez y otra
regresan.
Sin embargo, algo diferencia al mundo
del derecho del mundo de la fuerza y es el asumir que la única posibilidad de
entender y juzgar las cosas es a partir de estándares de racionalidad y
deliberación tendientes a descubrir la verdad hasta donde sea posible, y no a
establecer un discurso como si fuera esa verdad.
Si lo hacemos estaremos preservando las
reglas del juego democrático que ellos atacaron, si no lo hacemos, estaremos
actuando contra ellas y vulnerando la misma democracia que ellos contribuyeron
a destruir.
(agradecimiento al Dr. Gustavo Fernández Acevedo por sus
sugerencias para la elaboración de este artículo)
Eduardo Balestena
ebalestena@yahoo.com.ar
[1] “De
Tacuara a la guerra declarada”, diario La Capital , Mar del Plata, 9.XII.11
[2] “Hace 40 anos
asesinaban a Silvia Filler en la
Universidad ”, diario La Capital , MdP, 6.XII.11
[3] “La Universidad
en Tiempos Agitados”, Diario La Capital , Mar del Plata,
10.XII.11
[4] “La
ciudad, zona liberada”, Diario La
Capital , Mar del Plata, 12.XII.11; “Los crímenes de la CNU-Triple A ”, LC,
7.XII.11
[5] “Secuestro
y muerte de Coca Maggi”, diario La
Capital , Mar del Plata, 11.XII.11)
[6] “No había nada en
cuestiones de derecho internacional (el cual requiere prueba de la existencia
de un plan o política de cometer tales crímenes)…prueba de que el ataque fue
dirigido contra una población civil y que sea generalizado o sistemático sean
elementos legales del crimen. Pero para probar estos elementos no es necesario
mostrar que ellos sean el resultado de la existencia de una política o plan.
Puede ser útil establecer que el ataque
fue general o sistemático (especialmente esto último) para mostrar que
hubo una política o plan, pero debe ser evidente y relevante pero no un
elemento del crimen” (la traducción es mía)
[7] “Algo cercano a lo
sistemático o generalizado parece ser requerido por la propia definición de
ataque”
[8] “Encontrado o distribuido
sobre una extensa área o número de personas” (un significado del término spread es equivalente a esparcir, de tal modo, el
término sería equivalente a esparcir en un espacio amplio
[9] “Tal política no necesita
ser formalizada y puede ser deducida por el modo en que ocurrieron los actos.
Si los actos ocurrieron de una manera notablemente generalizada o sistemática
que demuestra una política de cometer esos actos, sea formalizada o no.”
